APREENSÃO DE MERCADORIA - COBRANÇA DE IMPOSTO - FAZENDA ESTADUAL - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

APREENSÃO DE MERCADORIA - COBRANÇA DE IMPOSTO - FAZENDA ESTADUAL - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DEC 33178 89 - ART 5 CF

EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE ....

...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua .... nº ...., em ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ...., por seu procurador signatário, "ut" instrumento de mandato anexo, vem com o devido acatamento e respeito à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, combinado com a Lei nº 1.533/51, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA
 
com pedido de provimento de MEDIDA LIMINAR, contra ato do Senhor CHEFE DO POSTO FISCAL DAADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE ...., pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

DOS FATOS

A Impetrante tem por objeto social a importação, exportação, comércio e representação de bebidas em geral, conforme se verifica em seu contrato social anexo, estando portanto, sujeita à tributação do Estado do .... - RICMS/.... - Decreto nº ....

Empresa de irrepreensível conduta comercial, e fiel cumpridora de suas obrigações fiscais, a Impetrante possui em sua carteira de clientes diversas empresas em todo o território nacional, inclusive no Estado de ....

Entretanto, ocorre que, em viagem normal de entrega de produtos resultantes de suas vendas, quando em trânsito pelo Município de ...., o caminhão de placa foi objeto de fiscalização por parte dos agentes da Receita Estadual local.

Com efeito, a fiscalização, através de seus agentes, constatou a suposta falta de pagamento do ICMS devido por substituição tributária, sobre a operação interestadual nas vendas de refrigerante destinadas a estabelecimentos deste Estado de ....

Verifica-se que, a exigência em tela resulta de Convênio regulamentador através do Decreto nº 33.178/89, que dispõe sobre a aplicação da substituição tributária nas operações com refrigerantes no Estado de ....

Ocorre que, a Impetrante beneficiou-se de concessão de medida liminar em mandado de Segurança nº ...., deferida pelo Meritíssimo Juiz de Direito da .... Vara da Fazenda Pública de ...., cuja validade fora das fronteiras do Estado do .... não é objeto do presente Mandamus.

Entretanto, não satisfeita com a lavratura do competente auto de Infração, a digna Autoridade Coatora, através de seus agentes, resolveu, apostando na força coatora daquele ato, aprender as mercadorias e respectivas notas fiscais, conforme termo de apreensão de mercadorias anexo, alegando, em síntese, que somente as liberaria caso houvesse o pagamento imediato do imposto supostamente devido, independentemente de se impugnar ou não o auto de infração lavrado contra a Impetrante.

Ora, Excelência, a Autoridade Coatora exerce, através de seus agentes, utilizando-se da máquina administrativa, coação, como meio de se obter da Impetrante o pagamento do suposto imposto devido sobre aquelas operações de vendas, antes mesmo do término do processo administrativo, que pode, ao final, sequer vir a Impetrante ser compelida a pagar, além de cercear-lhe o livre exercício de atividade econômica, constitucionalmente protegido.

Assim, não obstante ao direito que assiste a Autoridade Coatora de promover a fiscalização e, por conseguinte, a lavratura do respectivo auto de infração, se ao final motivo, em nada se justifica a retenção das mercadorias.

Com efeito, insurge-se a Impetrante tão somente contra o ato de apreensão das mercadorias, frise-se, tão somente contra o ato de apreensão das mercadorias, e não contra o direito de fiscalização que exerce a Autoridade Coatora.

Sendo assim, a atitude da Autoridade Coatora, além de arbitrária, reveste-se de afrontosa ilegalidade, pois afronta os mais comezinhos princípios de direito, posto que possui a Autoridade Coatora outros meios eficazes e legais para cobrar os impostos supostamente devidos, e não utilizando-se de sanções políticas como a apreensão como meio coercitivo para lograr o pagamento do imposto supostamente devido.

Com efeito, em face do exposto, outra alternativa não resta à Impetrante, a não ser socorrer-se do sempre independente Poder Judiciário, para fazer valer o seu direito de ter liberadas as suas mercadorias, pois a autoridade Coatora deve lavrar o competente Auto de Infração.

DO DIREITO

Com supedâneo no artigo 7º, III, da Lei nº 6.537/73, a fiscalização, ao exercer a atividade que lhe foi outorgada extrapolando limites legais, por conseguinte, ferindo os mais comezinhos princípios de direito, resolveu apreender, após a lavratura do competente auto de infração, as mercadorias que transitavam devidamente acobertadas por notas fiscais idôneas.

Ora, insurge-se a Impetrante, não contra o ato de fiscalização, mas contra as apreensões de mercadorias que resultam em sanção política, que é uma das manifestações da chamada guerra fiscal entre os estados da federação, tão abordada pela imprensa nacional.

Neste sentido, a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XIII, resguarda o livre exercício de atividade profissional, in verbis:

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade nos termos seguintes:

(...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer."

Neste diapasão, preleciona o saudoso ANTONIO FERNANDO SEABRA:

"É defeso, por outro lado, ao fisco aplicar sanções políticas no sentido de compelir o contribuinte a efetuar o recolhimento de tributo porventura devido, pois que para tanto esse tem o meio próprio para cobrar seus créditos, o executivo fiscal, sem impedir direta ou indiretamente o exercício de atividade profissional lícita do contribuinte, levando-o ao descrédito junto a terceiros ..."

Por outro lado, possui a autoridade Coatora outros meios eficazes e legais para cobrar os impostos supostamente devidos.

Ora, o nosso ordenamento jurídico tem assegurado à Fazenda Pública, através de outros meios legais, o exercício ao seu direito de cobrar o imposto supostamente devido, que não a utilização de sanções de ordem administrativa, senão veja-se:

"Rec ex offico - 76.113/SP - Rel. Min. Moacir Catunda - 1ª Turma - TJSP.

Sanções administrativas - Ilegitimidade - A Fazenda Pública dispõe de meios eficientes para fazer valer o seu interesse contra devedores impontuais, sem a adoção de severa medida repetidamente condenada pelos tribunais brasileiros."

"AMS 75781 - Rel. Min. Amarilio Benjamin 2ª Turma - TRF
Sanções Administrativas - Dispondo a Fazenda de meios específicos para cobrar os seus créditos não se justifica a aplicação aos devedores das medidas que lhes restrinjam as atividades e as relações com as próprias repartições tributárias. Critério predominante nas súmulas 70, 323 e 547 do STF."

Por outro lado, além do cerceamento das atividades econômicas que resulta das apreensões das mercadorias, objeto de comercialização da Impetrante, o ato da autoridade Coatora se revela de inteira ilegalidade.

Ocorre que, a apreensão das mercadorias, aos olhos da fiscalização, não passa de pena de perdimento daquelas para pagamento do imposto supostamente devido. Entretanto, o legislador constitucional, no artigo 5°, inciso XLV, da Constituição de 1988, estabeleceu que:

"Art. 5º:

XLV - Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessos e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido."

Ora, a simples leitura do texto legal gera o entendimento lógico de que para haver pena é necessária a efetiva condenação.

No caso presente, está havendo aplicação da pena antes da própria decisão final do processo Administrativo Fiscal, pois com a apreensão dos bens, passou a Impetrante a sofrer as duras conseqüências de uma penalização injusta, processo este que teria por fim, com base no princípio do contraditório, a apuração da ocorrência, ou não, de algum ilícito para, ao final, aplicar a pena ou absolver.

Contrariando os mais comezinhos princípios de direito, o Fisco apreendeu os bens da impetrante, exercendo atos introdutórios da própria pena de perdimento dos bens, privando-a do livre exercício de suas atividades econômicas.

Com efeito, além de corroborar com a tese da impetrante, o entendimento esposado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, consubstanciado pela Súmula nº 323, não permite a existência de dúvidas, senão veja-se:

Súmula nº 323:

"É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."

Por outro lado, a Impetrante, como supunha a fiscalização, em hipótese alguma quis causar qualquer tipo de dano ao Erário Público com esta operação.

Não existe, no Direito Brasileiro, princípio que erija a má-fé como regra ou parâmetro de interpretação. pelo contrário, é vedada a presunção. Por esclarecedor cumpre citar o escólio de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in verbis:

"Com efeito, os administrados não estão, ante o Estado, na posição de suspeitos de malícia até prova em contrário, mas apostamente, na posição de insuspeitos desta coima, até prova adversa. O que se vem de dizer é, quanto menos, uma inerência do Estado de Direito. Este se caracteriza por uma posição de respeito aos cidadãos, donde não pode assumir, em face deles atitude inquisitória.

Demais disso, a prova negativa, como se sabe, é extremamente tormentosa. Se fora dever do administrativo provar a boa-fé em seus atos, pena de ser havido por malicioso, sua posição jurídica revestir-se-ia da mais completa insegurança - idéia igualmente antônima de Estado de Direito, cujo objetivo é conferir garantia, segurança, aos cidadãos perante os poderes constituídos.

Maiormente ante o jus puniendi do estado, quer se manifeste na via penal, que se expresse na via administrativa, inclusive tributária, incumbe ao Poder Público provar má fé no comportamento do contribuinte, se quer tomá-la como embasamento para apená-lo.

Por isso, não faz sentido exigir do administrado, como condição para eximir-se de um apenamento, que prova ter atado de boa fé, quanto a conduto, em si mesma, não seja contrária ao Direito. É dizer: se a contradição com o direito depende, para sua caracterização, da existência de má fé, não se pode pretender que o administrativo preliminarmente faça prova de que não incidiu neste vício.

Em casos que tais, é o Poder Público quem deve provar a má-fé de alguém ao qual irrogue estar incurso neste vício. Calha referir, ademais, que sequer admissível deduzi-la com base em mera suspeita.

Suspeita não prova. Nem mesmo se pode supor que o simples indício autorize concluir pela má fé. Indício não é prova; é elemento de suspeita. Prova fator de convencimento. Corresponde ao fato ou concurso de fatos cuja existência ou relacionamento conduzem a um convicção. O indício faz interromper uma dúvida e leva à suspeita, por que desemboca na demonstração, que gera o convencimento." (Revista de Direito tributário nº 7/8, 1979, p. 66).

Com efeito, quando o texto constitucional determina que a lei deve dispor sobre perdimento de bens, o faz no sentido de obrigar a lei a dispor sobre pena a ser aplicada ao delinqüente e não sobre pena de tal severidade aplicável ao inocente. Tanto que o próprio artigo 5º, XLVI da Constituição determina que:

"ART. 5º

XVLI - A Lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes."

Mais adiante, o inciso LVI, do mesmo artigo reza que:

"LIV - NINGUÉM SERÁ PRIVADO DA LIBERDADE DE SEUS BENS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL." (GRIFAMOS)

A interpretação do presente inciso não oferece nenhum tipo de dificuldade, face a sua clareza cristalina, entretanto, vale lembrar que o termo "privar" significa: "Impedir de ter a posse de (alguma coisa); motivar (alguém) a perda, falta ou cessação de (algum gozo)." (Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª ed., AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA).

Qualquer outra interpretação equivale a negação dos direitos e garantias individuais. Sendo, por conseguinte, um prêmio à aeticidade do Estado, sempre que, incapaz de atingir o culpado, se beneficia da imposição de sanção a inocente.

Resta evidente, portanto, que descabe qualquer imposição à Impetrante, que fez prova de sua boa fé ao apresentar para os senhores fiscais as Notas Fiscais que acobertam o transporte das mercadorias, comprovando a execução de uma operação lícita, sem qualquer mácula.

CONCLUSÕES

Com efeito, resta evidente que a Autoridade Coatora, ao extrapolar os limites de sua competência, infringiu nitidamente princípios de ordem Constitucional, que podem ser assim sintetizados:

a) Não é lícito à autoridade coatora impedir direta ou indiretamente o livre exercício profissional da Impetrante, haja vista a exigência formulada, pagamento dos impostos supostamente devidos, para que possa liberar as mercadorias apreendidas, constituindo-se desta feita, sanção de ordem política, repudiada expressamente pela Constituição Federal e também pelo próprio Poder Judiciário - súmulas do Supremo Tribunal Federal nºs 547 e 70.

b) Que, possui a autoridade coatora de outros meios legais disponíveis e eficazes para realizar a cobrança dos impostos supostamente devidos, não podendo utilizar-se de meios coercitivos e ilícitos para tais finalidades.

c) Que, a apreensão realizada pela fiscalização, além de denotar caráter estritamente político e de retaliação, como meio coercitivo para obter o pagamento do imposto supostamente devido, é de todo ilegal, haja vista o pronunciamento do Egrégio STF resumido na Súmula nº 323.

d) Que, no Direito Pátrio não existe o princípio que erija a má fé como regra ou parâmetro de interpretação, vedando-se ainda a presunção da existência de ato ilícito.

DA MEDIDA LIMINAR

"Dir-se-á que o deferimento de liminar pode resultar, em termos práticos, na concessão do "writ". Mas é possível afirmar-se, em contrapartida, que a não concessão da liminar resultará, em termos práticos, no indeferimento da ordem. Posta a questão nestes termos, impõe-se seja concedida a liminar, a uma porque preferível errar em favor da liberdade do que contra esta, como acentuava Frankfurter. A duas, porque tem em vista a eminência da garantia constitucional do mandado de segurança e o princípio da inafastabilidade de qualquer lesão da apreciação do Poder Judiciário - Constituição, art. 5º, XXXV. Permitir o juiz o perecimento da garantia e do direito individual seria tratar mal a Constituição, certo que o juiz jamais poderá deslembrar-se que a característica maior do Judiciário é ser guardião da Constituição e dos direitos individuais. Autos nº 274-1 DF - in DJU de 28.09.89, p. 15128. Ministro Carlos Velloso" (grifo nosso).

Conforme restou amplamente demonstrado, totalmente abusiva e ilegal a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para obter o pagamento de impostos supostamente devidos, ainda mais quando utilizado sob a forma de sanção política.

A concessão da medida liminar é, pois, imperiosa, em face da existência do direito líquido e certo e diante da irreversibilidade das lesões de ordem patrimonial e moral, posto que seu indeferimento levará a Impetrante a descredibilidade do ramo comercial em que atua, ocorrendo por conseqüência perdas do mercado consumidor neste Estado, além de outras lesões que poderão advir se não obstado o indigitado ato coator.

Na hipótese da não concessão da medida liminar, mesmo optando a Impetrante por cumprir "exigência" de pagar o imposto supostamente devido, de modo a dar continuidade as suas atividades profissionais, ao final, tornar-se-ia ineficaz a medida proposta.

Impende, pois, que se conceda a liminar pleiteada "initio litis" e "inaudita altera pars", para que seja resguardado, desde logo, o direito da impetrante, determinando-se que a autoridade Coatora libere as mercadorias apreendidas, bem como respectivas notas fiscais, e que se abstenha de praticar quaisquer atos contra a Impetrante que são sabidamente ilegais.

DO PEDIDO

Em face do exposto, revestindo-se de liquidez e certeza do direito que a Impetrante, REQUER a V.Exa.:

a) A concessão de MEDIDA LIMINAR, porque presentes os pressupostos que a outorgam, vez que são relevantes os fundamentos jurídicos do pedido, e o seu acolhimento somente, ao final, poderá resultar em ineficácia da segurança pleiteada;

b) seja oficiado o Sr. CHEFE DO POSTO FISCAL DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE .... (ou a Autoridade equivalente), cientificando-o da concessão da medida liminar para fim de que libere de imediato as mercadorias apreendidas, bem como o caminhão que as transporta e respectivas notas fiscais, objetos de comercialização da Impetrante.

c) a intimação da Autoridade Coatora para prestar as informações que julgar necessárias, cientificando-a da concessão da medida liminar a fim de que se abstenha de adotar quaisquer atos sabidamente ilegais que importem em prejuízos para a Impetrante.

d) que, seja intimado o Doutor Representante do Ministério Público para externar o seu parecer.

e) por derradeiro, a Impetrante requer V. Exa., que, ao final, ratifique, em sentença, a liminar concedida, por ser medida de mais absoluta e cristalina JUSTIÇA.

Dá-se à causa o valor de R$ .... (....).

N. termos
P. deferimento

De .... para ....

...., .... de .... de ....

...................
Advogado