CONTESTAÇÃO À AÇÃO EM QUE A PARTE PRETENDE A NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OPERAÇÃO

Contestação à ação em que a parte pretende a não incidência de ICMS sobre operação.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ...
 
AUTOS Nº .....
 
A FAZENDA DO ESTADO, por seu Procurador, vem à presença de V. Exa., respeitosamente, nos autos da ação ordinária movida por ..., com fulcro nos artigos 188 e 300 do Código de Processo Civil, apresentar
 
CONTESTAÇÃO
 
à ação ordinária, em que é autora ....., visando a não incidência de ICMS sobre operação, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
 
PRELIMINARMENTE
 
1) DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
 
O pedido deve ser certo e determinado. Faz-se mister, ademais, seja ele individualizado.
 
Tais determinações não foram observadas pela autora, que, ao formular o pedido, não individualizou nenhuma operação.
 
Ora, o pedido formulado pela autora tende a uma decisão com efeito normativo, o que é verdadeira absurdidade em nosso sistema jurídico.
 
Impõe-se, destarte, o reconhecimento, in casu, de inépcia, por impossibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 295, § único, III).
 
2) DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR
 
Serve-se a autora do expediente técnico da cumulação de ações (objetiva).
 
Relativamente à ação declaratória negativa, é ela incabível, pois está ausente o requisito fundamental do interesse de agir.
 
Ora, para que a ação declaratória em matéria fiscal preencha o mencionado requisito, é imperioso que o tributo esteja em vias de ser lançado, de acordo com as precisas observações de ........:
 
"Por conseguinte, se o tributo está em vias de ser lançado, é preciso preliminarmente verificar a existência de coação, vale dizer, a intenção da autoridade administrativa de cobrar o tributo, reputado indevido, e de direito líquido e certo, i.e., aquele que resulta de fatos incontestes, admitindo-se, para prová-lo, apenas evidência documental. Verificados esses dois pressupostos, cabe o mandado de segurança preventivo ... Na ausência de qualquer dos dois pressupostos acima referidos, a ação cabível é a declaratória." (Ação Declaratória em Matéria Fiscal, in Enciclopédia Saraiva do Direito, SP, Saraiva, 1977, v. 2, p. 288)
 
Em parte alguma da petição inicial a autora faz sequer a mais leve referência à iminência de lançamento do ICMS. Mesmo que, ad argumentandum tantum, se admita que haja a mencionada iminência, não foi ela provada quando da propositura da ação - momento em que deveria tê-lo sido (CPC, arts. 283 e 396; J. J. CALMON DE PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 1989, v. III, p. 207). De tudo isso decorre, necessariamente, a carência de ação (CPC, art. 267, VI, in fine).
 
Mas a ausência de interesse de agir não se circunscreve à ação declaratória negativa, estando também presente na anulatória de débito fiscal. Ora, a autora não comprova a ocorrência de autuação. Em outras palavras, ela não carreou aos autos nenhuma indicação da existência de crédito tributário constituído. Assim, sobre não poder mais fazê-lo, em virtude do fenômeno da preclusão temporal, não tem interesse de agir (vai-se anular que débito fiscal?), justificando-se, como se percebe, o reconhecimento, também aqui, da carência de ação.
 
DO MÉRITO
 
DOS FATOS
 
A autora pretende, por meio da presente ação, tornar certo que não incide o ICMS nas operações descritas na petição (consignação de veículos), bem como anular todas as dívidas ativas inscritas ainda não objeto de execução fiscal, valendo-se da asserção de que as atividades que realiza constituem serviços sujeitos à incidência do ISS (mera intermediação).
 
Comprovar-se-á, em seguida, que as alegações da autora não têm nenhum fundamento, não merecendo, portanto, a acolhida de V. Exa.
 
DO DIREITO
 
Caso V. Exa. haja por bem adentrar-se na análise do mérito, perceberá, igualmente, o total descabimento das alegações da autora.
 
A grande verdade é que o ICMS incide nas operações objeto da presente demanda. Explicar-se-ão, a seguir, os motivos.
 
O que primeiro salta aos olhos quando se diz que a autora realiza consignações de veículos automotores é que ela é figura central nas operações em apreço, pois é responsável pelas vendas.
 
Tais colocações ficam absolutamente claras com a leitura da doutrina especializada:
 
"Ao consignatário (que é quem retém a mercadoria) compete tomar as providências para a venda ..." (CARLOS ALBERTO BITTAR, ContratosComerciais, Rio, Forense Universitária, 1990, p. 58)
 
Ademais, a autora, responsável, como se viu, pelas vendas, é sociedade comercial: nessa qualidade, é, indubitavelmente, contribuinte do ICMS, pouco importando que o particular não é daqueles que da mercancia fazem sua profissão.
 
Apesar do fato de a autora não ter a propriedade dos bens dados em consignação, é responsável, quando das vendas, por uma saída ficta, sobre a qual incide, sem a menor sombra de dúvida, o ICMS. Descabe, portanto, a alegação de que a "intermediação" constitui serviço tributável pelo ICMS.
 
Não se pode, por fim, olvidar que "circulação de mercadorias" se não confunde com transferência de propriedade - abrange, na verdade, igualmente a transferência de posse, que é justamente o que faz a autora (consignatária) quando da realização de uma venda de veículo em consignação.
 
A título de reforço das teses aqui aventadas, tragam-se à colação os ensinamentos da melhor doutrina pátria:
 
"... o ICM assenta sobre qualquer operação realizada com a mercadoria, isto é, qualquer negócio jurídico, ato jurídico relevante ou operaçãoeconômica, que ocasione a saída.
 
A natureza específica da "operação realizada", isto é, o negócio jurídico, que motiva ou dá causa à saída, é irrelevante do ponto de vista fiscal. Quase sempre se prende a uma compra e venda mercantil ou a uma consignação." (ALIOMAR BALEEIRO, Direito Tributário Brasileiro, Rio, Forense, 1977, p. 204; grifamos)
 
"Contribuinte (do ICM, hoje ICMS) é quem tem direito subjetivo à propriedade e posse da mercadoria, para fazê-la sair do local onde se acha ou para transferir ... contribuinte é o comerciante, o industrial ou o produtor, que "promove" a saída da mercadoria. Promover ... significa exercitar aquele direito de fazer a saída da coisa móvel num negócio jurídico ou numa operação econômica." (idem, ibidem, p. 231; grifamos)
 
"A raiz do ICM reside no antigo imposto de vendas e consignações ...
(...)
 
Sob o ângulo econômico, o atual ICM era o mesmo IVC ..." (JOSÉ CRETELLA JR., Curso de Direito Tributário Constitucional, Rio, Forense Universitária, 1993, p. 163; grifamos)
 
"A titularidade das operações concernentes à circulação de mercadorias é entregue a comerciantes, meramente intermediários, que adquirem a matéria, bruta ou industrializada, e com ela negociam, alienando-a ..." (JOSÉ CRETELLA JR., op. cit., p. 164)
 
DOS PEDIDOS
 
Diante de todo o exposto, pede a Ré seja extinto o processo sem julgamento do mérito, por inépcia e falta de interesse de agir (CPC, art. 267, I e VI).
 
Em sendo, no entanto, repelidas as preliminares aventadas, pede a Ré se digne V. Exa. de julgar IMPROCEDENTE a ação, de forma que a autora suporte o pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios.
 
Protestando pelo acompanhamento das provas deferidas à autora, de quem é, aliás, o ônus probatório (CPC, art. 333, I), e contestando o al por negativa geral,
 
Nesses Termos, Pede Deferimento.
 
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
 
[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]