CONTESTAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO: FALTA DE FECHAMENTO DO CÂMBIO DE DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO

Contestação em processo administrativo: falta de fechamento do câmbio de declaração de importação

ILMO. SR. GERENTE TÉCNICO DA DECEC - DEPARTAMENTO DE CAPITAIS ESTRANGEIROS E CÂMBIO
 
Ref.: Processo Administrativo nº ...............

(Nome da empresa e qualificação), sociedade com sede na cidade de Cidade de ________, Estado de _________, na Rua ............................, ___________, inscrita no CNPJ nº ....................., conforme Contrato Social, alterações e CNPJ anexos (Docs. .........), por seu(a) advogado(a) que esta subscreve, procuração anexa (Docs. .........), inconformada com o processo administrativo acima referido, vem, respeitosamente, à presença de V. Sa., apresentar a presente IMPUGNAÇÃO, pelas seguintes razões de fato e de direito a seguir expostas:

OS FATOS

Em __________, a requerente recebeu uma intimação do Processo Administrativo em epígrafe enviada pelo Banco Central do Brasil, que apresentou como razões de sua interposição os seguintes motivos:
 
1) FALTA DE FECHAMENTO DE CÂMBIO DE DECLARAÇÕES DE IMPORTAÇÃO

Dessa forma, conforme alegação do BACEN, a empresa requerente não teria efetuado o fechamento de câmbio das DIs ns. ..............., .................... e ................. respectivamente, nos valores de ________ liras italianas; _____ liras italianas e ____ euros.
 
Entendeu o BACEN que a Impugnante seria devedora das Declarações de Importação com os valores citados acima mais multa pelo não pagamento da importação ao Exportador no valor de R$ ________ (________ ), consoante discriminado no Demonstrativo e demais anexos do Processo Administrativo.

Ocorre que esta alegação do BACEN é INEXATA, pois a DI de nº ________, conforme DI anexa (Doc. ............), já fora devidamente formalizada o seu fechamento de câmbio através do Contrato de Câmbio realizado no Banco __________ sob o nº 00/00___ em ___.__.200_ em tempo hábil, conforme comprova a ________ e Contrato de Câmbio anexos (Docs. ..............), que espelham claramente o prazo de 60 dias para a realização do pagamento ao Exportador. Quanto às DI de nº _______ e ________, estas foram perdoadas pelo Exportador com a promessa de virem a efetivar num futuro próximo, novos negócios, conforme documentos anexos (Docs. ...........).

Ressalte-se, ainda, que a requerente pretende questionar sua penalidade, como seguirá adiante
 
DO DIREITO
 
Tendo em vista que a multa moratória possui um caráter confiscatório, resta evidente a necessidade de se suspender a sua exigibilidade.
 
1) DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA
 
A enorme multa imposta constitui-se flagrantemente confiscatória.

A atual Constituição da República, em seu art. 150, IV, veda, expressamente, como uma das limitações do poder de tributar e como garantia assegurada ao contribuinte:
 
"utilizar tributo com efeito de confisco;"
 
ALIOMAR BALEEIRO, em seu livro LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR, (Forense, 6ª ed ., pp. 213 e seguintes), analisando a matéria no título "O Tributo Confiscatório repugna à Constituição" (sobre a Carta anterior), e comparando-a com as Constituições passadas e com a dos Estados Unidos da América, ensina, com profundidade:
 
"Dentre os efeitos jurídicos do art. 153, parágrafos 1º, 11 e 22, se inclui o da proibição de tributos confiscatórios, como tal entendidos os que absorvem parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem exercício de atividade lícita e moral."
 
Sob esse ponto de vista, aquele dispositivo integra o sistema político e econômico da Constituição, que garante o direito de propriedade, salvo desapropriação mediante prévia e justa indenização em dinheiro (art. 153, parágrafo 22), e até impõe ao legislador ordinário a justiça social da propriedade (art. 160, III). Destarte, a Constituição faz da propriedade privada um atributo da personalidade humana e uma condição de progresso de todos os indivíduos, embora sujeite, por isso mesmo, o uso desse direito a uma função social (art. 160, III).
 
Ora, a CF de 1946, como a de 1969, refletia a repugnância ao confisco, não só quando este se reveste do caráter de pena (salvo, na atual, o enriquecimento à custa do patrimônio público), mas quando se disfarça em desapropriações com pagamentos em títulos, como praticaram países da Europa na política de nacionalização e o regime ditatorial ensaiara no próprio Brasil. Não se lhe pode atribuir, pois, o intento de tolerar o confisco tributário, tanto mais previsível quanto desde muitos anos passados se divulgara e comentara, no país, a tese do famoso acordo de MARSHALL, em 1819, no caso Mc. Culloch vs. Maryland. Os próprios financistas brasileiros opunham que "o poder de tributar envolve o poder de destruir"; outro grande juiz americano, HOLMES, também afirmara que o poder de tributar era inseparável do dever de conservar.
 
O art. 153, parágrafos 11 e 22, vale como escudo contra o confisco, porque este é incompatível com o critério da graduação pela capacidade econômica do contribuinte. O tributo que absorvesse todo valor do patrimônio, destruísse a empresa ou paralisasse a atividade não se afinaria pela capacidade econômica nem se ajustaria à proibição do confisco. Mataria a capacidade econômica que a Constituição quer proteger na sua existência e atingir progressivamente, na medida inversa da sua utilidade individual e social. Extinguiria a propriedade, a iniciativa e o trabalho, que as Constituições de 1969 e 1946 garantiam e advogavam como atributo a ser generalizado a todos os homens e mulheres, para base do bem-estar social. Justo ou injusto, errado ou certo do ponto de vista social, é o que está naquelas Constituições.

A despeito da frase célebre de Marshall, a Corte Suprema repele o confisco tributário.
 
No sistema constitucional americano, a construção jurisprudencial chegou aos mesmos resultados, através de algumas cláusulas. O imposto deve ser "reasonably apportioned", embora possa atender, como poder de política, a objetivos extrafiscais deduzidos da cláusula "provide... general welfare of the United States" (arts. __ ao VIII). Nesse caso, entende-se que emana do "police power"e não do "tax power".
 
Da V e da XIV Emendas, pelas quais ninguém será privado da vida, da liberdade, ou da propriedade, sem o adequado ou idôneo processo da lei (due process of law), concluíram os tribunais a inconstitucionalidade de classificações ou discriminações gritantemente arbitrárias, não razoáveis, mais próximas de intento de confisco da propriedade do que do exercício do poder de tributar. Ao invés da tese de MARSHALL, anterior à V Emenda, proclamou HOLMES:
 
"Eu concordaria, plenamente, ressalvado efeito de algumas opiniões do Cief Justice MARSHALL, que culminaram, ou melhor, se fundaram em sua proposição, freqüentemente citada, de que o poder de tributar implica o de destruir. Naquela época, não era reconhecido, como agora, que a maioria das distinções legais são distinções de graduação. Se os Estados tivessem algum poder, assumir-se-ia que eles tinham todo o poder, e que a alternativa necessária era denegá-los completamente. Mas esta Corte, que tantas vezes frustrou a tentativa de tributar de certos modos, pode frustrar qualquer tentativa de discriminar ou de cometer outros abusos sem abolir, totalmente, o poder de tributar. O poder de tributar não implicará o poder de destruir, enquanto existir esta Corte."
 
Todavia, a invocação da cláusula due process of law tem sido menos freqüente em matéria fiscal, sob o fundamento de confisco, do que em outros assuntos . Depois do pronunciamento de HOLMES, acima transcrito, a Corte Suprema já recordou a tese de MARSHALL com a mesma ênfase: "Quando existe o poder de tributar, a extensão do gravame, matéria deixada à discrição dos legisladores... mesmo que o imposto possa destruir uma empresa, ele não deve ser invalidado ou comportar indenização por este fundamento apenas. Mas a nova Corte já modificou essa concepção, como vimos noutro capítulo."
 
Já no texto da atual Constituição, escrevem CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS (Comentários à Constituição do Brasil, 6º vol., tomo I, pp. 161/165).
 
"O quinto princípio a limitar o poder de tributar é o de vedação de confisco, a que já me referi ao analisar o princípio da capacidade contributiva.

Não é fácil definir o que seja confisco, entendo eu que, sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver (ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos superiores ao atendimento destas necessidades para reinvestimento ou desenvolvimento), estar-se-á perante o confisco.

Na minha especial maneira de ver o confisco, não posso examiná-lo a partir de cada tributo, mas da universalidade de toda a carga tributária incidente sobre um único contribuinte.

Se a soma dos diversos tributos incidentes representa carga que impeça o pagador de tributos de viver e se desenvolver, estar-se á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o sistema terá que ser revisto, mas principalmente aquele tributo que, quando criado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão.

Há, pois, um tributo confiscatório e um sistema confiscatório decorrencial. A meu ver, a Constituição proibiu a ocorrência dos dois, como proteção ao cidadão.

Deve-se observar, também, que, mesmo que se admitindo a cobrança, o Agente Fiscal nunca, jamais, poderia ter imputado à requerente multa tão elevada.

Desta forma, por confisco deve-se entender toda a violação ao direito de propriedade dos bens materiais e imateriais, retirado do indivíduo sem justa e prévia indenização, não podendo a imposição tributária servir de disfarce para a não configurar.

O princípio, portanto, embora colocado no Capítulo do Sistema Tributário - e objetivando atalhar veleidades impositivas descabidas do erário -, transcende o campo específico do direito fiscal. E nessa transcendência compreende-se a expressão efeito de confisco mais abrangente que a singela vedação do confisco tributário."
 
E alinhava:

"Os dicionários definem confisco como o ato de apreender a favor do Fisco. É o mesmo que confiscação, que se origina do latim confiscatio, onis. Não apreender por força de lei justa, mas de ato de força.

A evolução da figura revelou, nos diversos direitos racionais, resultar em enorme resistência por parte dos sujeitos à penalidade, assim como passou a ter conotação mais ampla, onde o Fisco, parte do Estado, foi substituído pelo próprio Todo e o exercício do poder de confiscar estendido a todas as áreas estatais e a outros sujeitos que não apenas os passivos da relação tributária. Justificado, às vezes, como nos casos de guerra, de calamidade pública ou urgente necessidade nacional, na maior parte dos casos foi sempre rejeitado, por falta de sustentação jurídica ou fática, ao ponto de ter-se constituído, em quase todos os sistemas jurídicos das nações civilizadas, em figura interditada, como, o caso do Brasil."
 
É, pois, mais do que evidente, é flagrante a natureza confiscatória da exigência ora contestada. É algo além de superconfisco - é ultraconfisco, pela singela razão de que a impugnante não possui condições de arcar com valor tão alto. E não se pode crer que o erário pretenda o fim de suas atividades. A pena imposta ultrapassa, em muito, o próprio âmbito do contribuinte, irradiando-se em seus empregados, fornecedores, clientes, e até mesmo na paralisação total de fechamento de câmbios.
 
Assim, como a multa representa 100% do valor total, requer o cancelamento da penalidade, por sua evidente infrigência constitucional.
 
2) DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO SOBRE NORMA CONSIDERADA ILEGÍTIMA EM OPOSIÇÃO À LEI E À CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Para evitar a oportuna alegação de que o "Julgamento administrativo de contencioso tributário é a atividade em que se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos", são imprescindíveis algumas considerações.
 
Como bem leciona EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, in Revista de Estudos Tributários, pp. 144/155, ao criticar a postura dos tribunais administrativos que se recusam a examinar a matéria constitucional: "Esta consideração é inexorável, porque sua negativa conduz ao absurdo de aceitar-se que, dentro do processo administrativo, a Constituição pode ser desconhecida ou, como se fosse mera coisa fungível, ser substituída, modificada ou revogada por portarias, regulamentos ou atos administrativos".
 
Ora, nas escolas e nos compêndios, todos ensinam e todos aprendem que o direito é sistema, e que a Constituição é a lei das leis a lei maior, a lei suprema, etc.No plano doutrinário, ninguém se atreve a negar que o direito é um sistema, nem a negar que a Constituição é superior na hierarquia inerente a tal sistema. Na prática, porém, como é o presente caso, nem sempre são extraídas as conseqüências lógicas da idéia de sistema, nem da supremacia constitucional.

CELSO ALVES FEITOSA, conselheiro do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao enfrentar a matéria, in "Da possibilidade dos Tribunais Administrativos, que julgam matéria fiscal, decidirem sobre exação com fundamento em norma considerada ilegítima em oposição à Constituição Federal", artigo publicado pela Dialética, sobre o tema "Processo Administrativo Fiscal", conclui:
 
"Por todo o exposto, entendo que não é vedado aos julgadores administrativos examinar a questão da norma ordinária ou inferior e sua validade em relação à Constituição Federal, o que deverá ser feito, contudo, sempre com a maior atenção e cuidado possível, pois a presunção inicial é a de que toda norma posta no ordenamento jurídico é constitucional, já que é impossível fazer justiça sem obediência à Lei Magna."
 
Como bem cita o autor em comento, a matéria em questão foi enfrentada pelo Plenário do Tribunal de Impostos e Taxas, que resultou em mais de 30 votos favoráveis à tese de que não é vedado ao TIT julgar, por suas câmaras, ilegitimidade de norma inferior em relação ao Texto Constitucional. Para demonstrar este posicionamento, pede-se vênia para colacionar trechos dos votos registrados no trabalho citado pelo conselheiro CELSO ALVES FEITOSA, na obra citada.
 
DR. ADEMIR RAMOS DA SILVA - "Em conclusão estou em que o Egrégio TIT é competente para aplicar a norma constitucional em oposição a normas legais ou regulamentares por exercer função jurisdicional, sendo inviável descumprir mandamentos maiores."
 
DR. JOSÉ MANOEL DA SILVA - "Aliás, a interpenetração das funções atinentes à denominada tripartição vem de longa data, tal como sinalizado pela doutrina mais recente. Não é por outra razão que Hely Lopes Meirelles enxerga na função dos órgãos julgadores administrativos um caráter judicante, o que é destacado por Paulo Celso Bonilha em seu conhecido A prova no Direito tributário, Ed. LTr. Bem sintetiza Lúcio Bittencourt, in O Controle Jurisdicional das Leis, Forense, 1949, p. 71, que a divisão de poderes e a repartição de competências entre eles visam, precipuamente, à proteção dos direitos dos cidadãos. Aí está a síntese do denominado control. Tal síntese revela que a atribuição de outorga aos colegiados administrativos no sentido de, ao apreciarem, interpretativamente, o texto da lei à luz da Constituição não fere a garantia de control, antes aprecia a normalização do ato administrativo sob o ângulo da validade ou eficácia para o caso concreto. Não se dá a declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade, porém o reconhecimento de sua inoperância in casu."

DR. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO ACÁCIO - "Ora, se fosse correto o que diz o Dr. Paulo Gonçalves da Costa Junior, todas as vezes que um contribuinte, em sede recursal, invocasse impedimentos constitucionais à ação do Fisco, tal matéria não poderia ser objeto de deliberação deste Tribunal. Por óbvio, nessa situação, restariam comprometidos não só a ampla defesa e o contraditório, como também o próprio processo administrativo constitucionalmente assegurado."
Perfilhados esses fundamentos e seguindo o que dispõe o nosso ordenamento jurídico, concomitantemente com o posicionamento dos integrantes do Tribunal de Imposto e Taxas e demais doutrinadores, resta claro e indubitável que a esfera administrativa pode perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos que originaram a autuação em homenagem aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
DO PEDIDO

Por todo o exposto, demonstradas as razões da efetiva baixa no sistema do BACEN das Declarações de Importações que já foram devidamente fechadas, o câmbio e as demais que já foram devidamente perdoadas por parte do exportador, vem a requerente à presença de V. Sa. para que se digne admitir a presente Impugnação, pela qual requer:
 
a) que seja, desde já, suspensa a exigibilidade do quantum reclamado;
 
b) que seja devidamente dada baixa, no sistema do BACEN, nas Declarações de Importação que já foram fechadas e nas que foram perdoadas pelo exportador com a conseqüente anulação e desconstituição do Processo Administrativo ora impugnado;
 
c) protesta desde já pela juntada posterior de novos documentos até a fase de interposição de recurso voluntário, nos termos do artigo 17 da Lei 8.748/93.
 
Nestes termos,

Pede deferimento.

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Advogado
OAB nº