EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DE COBRANÇA DE ICMS

Embargos à execução fiscal em face de cobrança de ICMS.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....
 
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:
 
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL C/C PEDIDO DE LIMINAR PARA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
 
em face de
 
FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, representada por ...., sita à Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
 
PRELIMINARMENTE
 
É inexigível o débito fiscal consubstanciado na certidão da dívida que acompanha a inicial, tendo em vista que a Embargante deve exclusivamente obrigação tributária à Prefeitura Municipal, pelo Imposto sobre Serviços - ISS.
 
A Embargante é empresa constituída com objetivo de preparar, executar peças gráficas, com o emprego da composição gráfica, da litografia e da fotolitografia, no exato sentido do que prevê o item n.º 53, da lista de serviços anexa ao DLF n.º 834/69, que alterou o DLF n.º 406/68.
 
Conforme o artigo 24 da Carta Magna, é de competência dos Municípios, "in verbis", instituir imposto sobre:
 
"1 - Omissis.

2 - Serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em Lei Complementar."
 
A referida Lei Complementar que disciplina a competência tributária dos Municípios, é o Dec. Lei n.º 834/69 que dita:
 
"Art. 8º - O imposto de competência dos municípios sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador, a prestação por empresa ou profissional autônomo com ou sem estabelecimento fixo, de serviços constantes da lista anexa.

§ 1º - Os serviços incluídos na lista, ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."
 
A Lista Anexa ao decreto-lei. Lei n.º 406/68 e decreto-lei n.º 834/69, prevê no item 53 as atividades pertinentes ao ramo das artes gráficas, a seguinte redação:
 
"COMPOSIÇÃO GRÁFICA - clicheria, zincografia e fotolitografia" (grifos da embargante).
 
Verifica-se, portanto, que os serviços da Embargante, constantes do item 53, estão sujeitos EXCLUSIVAMENTE ao Imposto Municipal, NÃO HAVENDO PORQUE FALAR DE INCIDÊNCIA DO ICMS (IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS).
 
A LISTA É TAXATIVA.
 
DO MÉRITO
 
Portanto, erra grosseiramente a FAZENDA ESTADUAL ora embargada, ao pretender cobrar o ICMS de uma atividade tipicamente prestadora de serviços e, desta forma, SUJEITA EXCLUSIVAMENTE AO IMPOSTO MUNICIPAL. É dominante o entendimento da doutrina que, pelo festejado mestre de Direito Tributário RUY BARBOSA NOGUEIRA ensina:
 
"Embora estas empreguem a tinta e o papel elas destroem o papel em branco e como tal deixa de ter valor comercial e somente serve para o cliente que o encomendou, do que segue que o impressor apenas prestou um serviço e não vendeu um bem corpóreo". (in Direito Tributário, ed. J Bushtski, 1969, págs. 138 e 138).
 
Assim já decidiu remansosa jurisprudência e o Supremo Tribunal Federal ementou:
 
"SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA - (feitura e impressão de notas fiscais, fichas, talões, etc.)

SUJEIÇÃO APENAS AO ISS"
 
e mais:
 
1ª TURMA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 84.387 "in"
(EMENTA ACIMA).
2ª TURMA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 91.161 - SP
D.O.J. de 18/04/80
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. º 91.562 - MG
D.O.J. de 26/10/90
 
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná também já se manifestou pelo melhor ensinamento da Suprema Corte:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 249/79
D.O.J. - PR de 05/10/79 - 1ª Câmara
 
O antigo Tribunal de Alçada deste Estado também fulminou por diversas oportunidades a pretensão da Fazenda Pública Estadual:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 408/81
D.O.J. - PR de 12/08/81
APELAÇÃO CÍVEL Nº 949/79
D.O.J. - PR de 06/02/80
APELAÇÃO CÍVEL Nº1.823/80
D.O.J. - PR de 11/06/81
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.012/79
D.O.J. - PR de 06/02/80
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.169/79
D.O.J. - PR de 24/03/80
APELAÇÃO CÍVEL Nº 248/79
D.O.J. - PR de 09/06/80
APELAÇÃO CÍVEL Nº 193/83 3ª Câmara
ACÓRDÃO Nº 1.863/83
D.O.J. - PR de 08/06/83
 
Além do mais, tal incompetência do Estado do Paraná, aqui embargada, em tributar a embargante, já foi objeto de discussão entre as partes, conforme se vê do ACÓRDÃO n.º 3383 - 1a. Câmara Cível, de 28 de maio de 1.985, em que foi relator o eminente Desembargador Nunes do Nascimento, e que por unanimidade de votos negou provimento à apelação interposta pela Fazenda Pública Estadual e apelada a Embargada:
 
O V. ACÓRDÃO decidiu por bem:
 
"A DEVEDORA SE DEDICA À COMPOSIÇÃO GRÁFICA, RESULTANDO SEUS SERVIÇOS NA FEITURA DE IMPRESSOS, SOB ENCOMENDA.

ESTÁ, POIS, SUJEITA AO SÓ IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS), DE COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO."
 
e, foi mais além:
 
"RESULTOU INCONTROVERSO NOS AUTOS QUE A EXECUTADA PRESTA SERVIÇOS DE "COMPOSIÇÃO GRÁFICA" E "LITOGRAFIA", CONSTANTES DA LISTA. ISTO BASTA PARA ISENTÁ-LA DO ICMS, NOS CLAROS TERMOS DO § 1º DO ARTIGO 8º DO DECRETO-LEI N.406, DE 31/12/68, MODIFICADO PELO DECRETO-LEI N. 834, DE 08/09/69, PORQUE O § 2º NÃO É APLICÁVEL À ESPÉCIE, UMA VEZ QUE SE REFERE A SERVIÇOS "NÃO ESPECIFICADOS NA LISTA"
 
Postos estes conceitos e detalhado o V. Acórdão acima, é de se ver o fato definitivamente esclarecido e, aí, é robusta a prova pericial realizada no estabelecimento e livros da Embargante, para determinar que esta não está sujeita à tributação Estadual do ICMS, mas está exclusivamente vinculada à imposição do ISS Municipal (cópia do laudo pericial anexo, constante de fls. 49 a 51 da retro citada Apelação Cível n.º 302/85, que confirmou as razões aos Embargos à Execução nº13981, que terminou na Douta 4ª. Vara da Fazenda Pública desta Comarca e que resultou no V. Acórdão nº ...., de 28 de maio de 1.985, acima citado.
 
Veja-se que o visto judicial apurou que toda a atividade da Embargante é a feitura de etiquetas auto adesivas em geral para utilização múltipla, tal como para preço de mercadorias em supermercados, magazines, farmácias e balanças digitais, por encomenda do usuário final, empregando a composição gráfica, fotolitografia e clicheria e respectivamente a impressão, conclusão corroborada pelos experts indicados pelo Embargante e Embargada.
 
Foi mais além o Sr. Perito Judicial, ao responder quesito formulado pela Embargante:
 
"III - Em suas operações sociais a Embargante emprega a composição gráfica, a litografia e a fotolitografia ?

RESPOSTA - No caso de impressão de etiquetas e fitas para embalagem, SIM"

IV - Segundo o DLF n. 834/69, o item 53 ressalva a competência do estado pelo ICMS ou impede ?
 
RESPOSTA - A redação deste item diz o seguinte:
 
"COMPOSIÇÃO GRÁFICA, CLICHERIA, ZINCOGRAFIA E FOTOLITOGRAFIA - que, conforme os demais serviços na lista do DLF n.º 834/69, conforme seu § 1º do art. 8º são tributáveis pelo Município.
 
Na legislação pertinente à competência do Município na tributação dos serviços prestados conforma a lista supracitada, não há ressalva quanto ao ICMS, no que , S.M.J., impede o Estado de insistir na usa tributação sobre aqueles serviços."(os grifos são nossos).
 
É inafastável o direito da Embargante de pagas apenas o ISS sobre sua atividade essencial de composição gráfica, fotolitografia e clicheria, nesse exato sentido. Como foi citado acima, é a JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DA SUPREMA CORTE e nos diversos Tribunais do País (julgados Lex 49/105, 45/148, 42/67, 41/55, 37/250, etc.) inclusive desse Douto Juízo que julgou procedente inúmeros embargos opostos por empresas da indústria gráfica.
 
Além da presente execução e conseqüente embargos, a Embargada vem insistindo, promovendo verdadeira "blitz" fiscal contra a Embargante, como o fez em ...., autuando-a pelo período de cinco anos (vide cópias dos autos de infração nas ....).
 
Tais autos de infração foram devidamente impugnados pela Embargante, tendo a mesma, por maioria de votos do CONSELHO DE CONTRIBUINTES E RECURSOS FISCAIS, conhecido seu recurso ordinário, conforme os ACÓRDÃOS e respectivos Autos de Infração:
 
ACÓRDÃO N.º AUTO DE INFRAÇÃO N.º
484/87 - 2ª Câmara
3556242-4
485/87 - 2ª Câmara
3556251-3
770/87 - 2ª Câmara
3556246-7
783/87 - 2ª Câmara
3556243-2
807/87 - 2ª Câmara
3556250-5
978/87 - 1ª Câmara
3556244-0
(cópias dos Acórdãos anexas).
 
E a Embargada ainda insiste em promover execuções contra a Embargada, sabendo, ela mesma, de antemão, que mesmo administrativamente, em seu próprio reduto que é o Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, vem sofrendo constantes e amargas derrotas, impedindo-a de prosseguir em seus desmandos.
 
Finalmente, para prevenir tal desmando é a insistência da Embargada em tentar cobrar judicialmente o que não lhe é devido, a Embargante ingressou nesse mesmo Douto Juízo, com AÇÃO DECLARATÓRIA, que tomou o n.º ..., atualmente em trâmite, para ver-se, definitivamente excluída, judicialmente, das inúmeras tentativas da Embargada em insistir, como acima foi dito, de cobrar débitos indevidos e já definitivamente decididos em seu favor na esfera judiciária.
 
DOS PEDIDOS
 
Espera, portanto, "máxima-vênia", ver declarada por sentença, a improcedência da execução fiscal e conseqüente procedência dos presentes embargos, condenada a Embargada nas sucumbências de estilo, lembrando como complementação, a INSTRUÇÃO SEFI N. 772, de 14/07/82, cuja ementa prevê:
 
"INSTRUÇÃO SEFI Nº 755 - NÃO EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO ICM NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE IMPRESSOS PERSONALIZADOS, PROMOVIDOS POR ESTABELECIMENTOS GRÁFICOS A USUÁRIO FINAL E REMISSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS, PENDENTES DE REGULARIZAÇÃO, DECORRENTES DAS CITADAS OPERAÇÕES."
 
Protesta-se por todos os meios de prova em direito permitidas, inclusive nova perícia, se V. Ex.a. não considerar a já existente em outros autos e anexa à presente, requisições, testemunhas, juntada de documentos e outras que se fizerem necessárias.
 
Dá-se à causa o valor de R$ .....
 
Nesses Termos, Pede Deferimento.
 
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
 
[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]