FINSOCIAL - COMPENSAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - COFINS - PRINCÍPIO DA ISONOMIA

LEI 8383 91 - FINSOCIAL - COMPENSAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - COFINS - PRINCÍPIO DA ISONOMIA

EXMO. SR. DR. JUIZ .... VARA FEDERAL

...., pessoa jurídica estabelecida em ...., na Rua .... nº ...., inscrita no CGC do Ministério da Fazenda nº ...., por seus advogados e procuradores com escritório profissional em ...., na Rua .... nº ...., onde habitualmente recebem intimações, respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência para requerer

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, sob a forma de compensação

contra a União Federal, o que faz pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

A autora, como empresa regularmente estabelecida, vem pagando a exação de que trata o Decreto-Lei nº 1940/82 - denominado de FINSOCIAL - conforme as normas regentes.

O citado FINSOCIAL, instituído através o Decreto-lei 1.940 de 25 maio 1982, tinha como base de cálculo o percentual de 0,5% sobre a receita bruta das empresas públicas e privadas que realizassem venda de mercadorias, das instituições financeiras e das sociedades seguradoras.

Em 03 de fevereiro de 1989, editou-se a Medida Provisória 38/89, convertida na Lei 7.738/89, que veio a introduzir profundas modificações no FINSOCIAL.

Adiante foi editada a Lei nº 7.787 (DOU de 03/07/89), resultado da conversão da Medida Provisória nº 38 que majorou tal alíquota em 100%, passando para 1%.

Esta majoração se deu através do art. 7º, que dispôs:

"ART. 7º - A alíquota da contribuição para FINSOCIAL (Decreto-Lei nº 1940, de 25 de maio de 1982, art. 1º, § 1º; Lei nº 7.738, de 09 de março de 1989, art. 28) é fixada em 1% (um por cento), até aprovação dos planos de Custeio e Benefícios.

Parágrafo único - O produto de arrecadação do FINSOCIAL, com o acréscimo de que trata este artigo, destinar-se-a integralmente a seguridade social, assim definida no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal."

Na seqüência da infração legislativa, foi a alíquota do Finsocial reajustada para 1,2%, pela Lei nº 7.894, de 24/11/89.

Porém, não é só.

Com efeito, a Medida Provisória nº 225, de 18 de setembro de 1990, voltou a reajustar a alíquota do Finsocial, agora para 2% pelo seu art. 6º:

"ART. 6º - Fica alterada, a partir de 1º de janeiro de 1991, para dois por cento, a alíquota da contribuição para o FINSOCIAL" (Decreto-lei nº 1.940, de 25 de maio de 1989, art. 1º, § 1º; Lei nº 7.738, de 09 de março de 1989, art. 28; Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989, art. 7º; Lei nº 7.894, de 24 de novembro de 1989, art. 1º).

Inequívoco afirmar que a autora tem garantido o pleito ora formulado, em receber o montante cobrado de forma ilegal, devidamente acrescido das cominações legais.

Por outro lado, deve ser também analisada a questão da compensação de tais valores com impostos da mesma espécie devidos pela requerente.

A Lei 8.383/91 veio a agilizar as relações fisco/contribuinte possibilitando o "acerto de contas" entre as duas partes, pois se cada uma das partes é credora e devedora ao mesmo tempo, evidente que o sistema da compensação cria o mecanismo ideal para tanto.

E, em que pese o avanço da retro citada norma, um reparo há que ser efetuado - a questão da aplicação da correção monetária, uma vez que segundo a Instrução Normativa 67/92, os créditos a serem compensados seriam corrigidos monetariamente a partir de janeiro de 1992.

Ora, admitir tal aplicação é o mesmo que admitir o enriquecimento ilícito, já que a parte mais forte recebeu valores superiores aos devidos, mas quando os desenvolve na forma de compensação, "engole" longo período de altíssimos índices inflacionários contrariando até mesmo o princípio da isonomia, pois com relação aos seus créditos, aplica a correção monetária de todo o período.

Sobre a questão da correção monetária, já decidiu a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO COM COFINS. ADMISSIBILIDADE; CORREÇÃO MONETÁRIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

"Tributário. Finsocial. Compensação. Correção monetária integral. 1 - O instituto da compensação, a teor da lei 8.383/91, apenas pode ser utilizado entre tributos da mesma espécie, ou seja, impostos, taxas, empréstimos compulsórios, contribuições de melhoria e contribuições sociais. 2 - O FINSOCIAL, após a CF 88, passou a ser contribuição social, conforme interpretação sistemática do art. 56 do ADCT, podendo dessa forma, ser compensado o excesso recolhido com o COFINS (LC 70/91). 3 - Em obediência ao princípio da isonomia, a correção monetária dos valores compensados deve obedecer os mesmos índices utilizados pela Fazenda Nacional. 4 - Apelação e remessa oficial improvidas." (Ac. Un. Da 2ª T. do TRF 5ª R. - AC 45.503-PE, DJU 2, 30.05.94, pag. 27.686/7).

Ocorre, entretanto, que as alterações de alíquotas a que foi submetido o FINSOCIAL criado pelo Decreto-Lei já foram julgadas inconstitucionais pelo Poder Judiciário, gerando, em conseqüência, o direito dos contribuintes em repetir os valores pagos à maior, já que as alterações introduzidas nas alíquotas são absolutamente ilegais e ferem as normas constitucionais.

Este inclusive é o entendimento esposado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, no acompanhamento da decisão proferida pelo Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

"FINSOCIAL. EMPRESA VENDEDORA DE MERCADORIAS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. SUBSISTÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL PELA ALÍQUOTA DE 0,5%. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O imposto chamado de contribuição para o Finsocial (Decreto-lei 1.940/82) sobreviveu à Constituição Federal de 1988 e é exigivel pela alíquota de 0,5% até a data em que foi extinta (Lei Complementar 70/91, art. 13). Apelação de Comercial Elétrica DW Ltda provida em parte; prejudicada a apelação da União Federal e da remessa "ex officio"." (Ap. Civ. 92.04.32691-3 - PR, Rel Juiz Ari Pargendler, j. 09.12.93).

"TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. FINSOCIAL. MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTA. EMPRESAS VENDEDORAS DE MERCADORIAS E INDUSTRIAS.

1. Em relação às empresas vendedoras de mercadorias e indústrias, o FINSOCIAL é devido na forma e nos limites previstos no Decreto-lei 1.940/82 e alterações posteriores,
segundo o art. 56 do ADCT, até a efetivação da Contribuição Social sobre o faturamento instituída pela Lei Complementar 70/91.
2. Inexigiveis as majorações previstas nos artigos 7º da Lei 7.787/89, 1º da Lei 8.147/90, conforme a declaração de inconstitucionalidade pelo STF (RE 150.764-1/PE)." (Ap. Civ. 94.04.31489-7/PR, Rel. Juíza Tania Escobar, j. 25.10.94, DJU 30.11.94).

Por seu turno, de se argumentar ainda que a compensação de valores pagos a maior a título de FINSOCIAL, com o seu substituto, COFINS, o entendimento doutrinário e jurisprudencial tem merecido guarida.

"FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. LEI Nº 8.383/91. APARÊNCIA DO BOM DIREITO.

Tributário. Mandado de Segurança. Compensação. Art. 66 da Lei 8.383/91 - Em face do art. 66 da Lei 8.383/91, é induvidosa a aparência do bom direito, de quem pagou indevidamente contribuições para o FINSOCIAL, e pretende compensar os valores correspondentes com aqueles devidos por outros tributos. -Apelação e remessa improvidas." (Ac. Un. Da 1ª T. do TRF 5ª R. - AMS 41.838-CE, DJU 2 26.08.94, pag. 46.489)

"FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO COM COFINS. UNICIDADE DE DESTINAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. CABIMENTO

Finsocial. Contribuição devida pelas empresas em geral. Inconstitucionalidade das alterações efetuadas após a CF/88. Possibilidade de compensação das quantias pagas a maior com contribuição social (COFINS) - O DL 1940/82, em seu art. 1º, § 1º disciplinou o FINSOCIAL incidente sobre a receita bruta das empresas em geral, identificado pelo E. STF como imposto de competência residual da União (STF RE nº 103.778-DF). - Inconstitucionalidade declarada de sua alteração, introduzida pela Lei 7689/88, art. 9º, e as subsequentes modificações de alíquota - Comprovado o recolhimento indevido e, tendo as contribuições a mesma destinação orçamentária, é cabível a compensação. - Apelo e remessa improvidos. Decisão unânime." (Ac. Un. Da 1ª T. do TRF da 5ª R. AMS 44007-CE DJU 2 26.08.94).

Evidencia-se, pois que desde a vigência da nova Carta Magna, os valores recolhidos a título de FINSOCIAL desatenderam as normas legais, o que os torna indevidos e, portanto, passíveis de serem repetidos.

A documentação acostada demonstra que os valores indevidamente recolhidos pela requerente somam R$ .... (....), conforme demonstrativo em anexo.

Tomando-se por base a tabela de correção do TRF vigente em .... de ...., importância esta, que conforme o entendimento jurisprudencial, devem ser ressarcidas com o acréscimo de correção monetária desde a data de cada recolhimento (Súmula 46, STF, D.O.U. 14.10.80), bem como de juros de mora de ....% ao mês, além de outros acréscimos supervenientes até a data do efetivo pagamento.

Pelo exposto, requer se digne Vossa Excelência determinar a citação da UNIÃO FEDERAL e no final condená-la ao ressarcimento da importância de R$ .... (....) que deverá ser acrescida de juros desde a data de citação, autorizando, de plano, a compensação desses valores com os devidos a título de COFINS, além de condenar a requerida em honorários advocatícios na base usual de ....% sobre o valor da condenação.

Requer ainda seja a sentença proferida na forma do art. 330, I do CPC, protestando por todas as provas em direito admitidas, se outro for o entendimento.

Dá-se ao feito o valor de R$ .... (....).

Termos em que,
Pede deferimento

...., .... de .... de ....

..................
Advogado