ICMS- DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO POR ESTIMATIVA DO FISCO

ICMS- DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO POR ESTIMATIVA DO FISCO - CRÉDITO - RECUPERAÇÃO DO IMPOSTO EXCEDENTE - CORREÇÃO MONETÁRIA - APELAÇÃO - SENTENÇA QUE EXTINGUI O PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .......ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE ..........

AUTOS N.º .......

Por intermédio de seu procurador abaixo assinado, ....................., devidamente qualificada nos autos em epígrafe, inconformada com a r. sentença de fls. ...., que julgou improcedente a Ação Ordinária de Cobrança proposta contra o ESTADO DO ........, vem com o devido respeito e acatamento diante de V. Exa. interpor A P E L A Ç Ã O, alegando, para tanto, as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Cumpridas as formalidades de estilo, requer a remessa dos autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado.

..............., ..... de .......... de ..........

.................
Advogado
.....EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO .............

AUTOS N.º .............. - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.
ORIGEM: .....ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIA E CONCORDATA DA COMARCA DE ..............

APELANTE: .....................
APELADO: ......................

Eminentes Desembargadores:

Consoante se extrai dos autos, a Apelante atua no ramo de distribuição de bebidas da marca ............. e a revenda destes produtos está sujeita ao regime de substituição tributária. A base de cálculo do ICMS sempre foi fixada por estimativa pelo fisco estadual, o que gerou muito abuso e ilegalidade, pois na maioria das vezes os preços estimados não correspondiam aos preços efetivamente praticados pela distribuidora. A alteração, a maior, da base de cálculo, importava na majoração do imposto.

Após muitos embates judiciais, o Estado do ............., curvando-se ao direito dos contribuintes, remediou em parte a situação, através do Decreto n.º ............., em ..... de .............. de ..........., que permitia, a partir de sua edição, a recuperação do imposto excedente.

Diante da nova orientação legal, a Apelante formalizou na Inspetoria da Receita Estadual de .............. pedido de compensação dos créditos devidos entre ........ de ............ de ........... (data da edição do Decreto n.º ........) e .............. de .......... (data do pedido).

Embora evidente o direito, a Inspetoria atendeu o pleito apenas parcialmente, pois negou a correção monetária devida no período.

A Apelante propôs então a presente Ação Ordinária de Cobrança objetivando receber a correção monetária. A MM juíza a quo convenceu-se da inépcia da petição inicial, extinguindo o processo sem exame do mérito, sob o fundamento de inexistir prova de que o fisco estadual tenha negado a aplicação da correção monetária.

A respeitável sentença é insustentável, data vênia.

Nem mesmo o fisco nega que tenha indeferido a correção, destacando, apenas, que o contribuinte não exauriu a via administrativa. Ora, inexiste qualquer disposição legal impondo este dever à Apelante.

Fatos confessados independem de prova (CPC - art. 334, II). A contestação, basta conferir, tornou incontroversa esta questão, pois em momento algum negou o não pagamento da correção monetária. "A falta de impugnação do fato pelo réu, na contestação, o torna incontroverso.....(apud Theotônio Negrão, Sariva, 1996, nota 2 ao art. 334, p. 288).
A nobre juíza singular invoca o artigo 283 do CPC, o qual exige que a petição inicial seja instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

No caso, porém, além dos documentos relativos à regularização processual (procuração e contrato social) os documentos que a Apelante reputou como indispensáveis à propositura da ação (e juntou-os à petição inicial) são aqueles que comprovam o an e o quantum debeatur. Comprovou a Recorrente - e isto era essencial - a origem e o montante de seu crédito. De tão evidente o direito da parte nesta parcela, que o fisco estadual nem mesmo ousou refutá-la, preferindo argüir exceções processuais (infundadas, diga-se) com o único propósito de protelar um pagamento que sabe devido.

Numa equivocada percepção dos fatos, a MM juíza de primeiro grau entendeu (fls. ....) que o documento essencial à propositura da ação seria aquele que pudesse comprovar a resistência do fisco no pagamento da correção.
 
Este raciocínio é equivocado e por várias razões:
Primeira: documentos essenciais, no caso, são aqueles que comprovam a origem e o montante do débito;
 
Segunda: não negando o fisco o não pagamento da correção monetária, a questão restou incontroversa, independendo de prova (CPC - art. 334, I);
Terceira: para obter a formalização escrita do indeferimento da correção monetária, a Apelante, segundo o raciocínio da sentença, deveria percorrer a via administrativa, contudo, o ordenamento jurídico não lhe impõe tal obrigação (nem mesmo a sentença ousa apontá-lo);

Quarta: o demonstrativo de venda a consumidor (fls. ...), embora unilateral, possui força probante, uma vez que está acompanhado dos registros de saídas, além das respectivas notas fiscais. O simples fato de ter a Fazenda Estadual admitido a apropriação dos créditos no exato valor indicado no demonstrativo, sem a correção monetária, revela a exatidão do documento.

Quinta: a negativa do fisco em mandar aplicar a correção monetária nos créditos apropriados, na pior das hipóteses, está implícita, pois admitiu a recuperação do valor nominal contido no demonstrativo, que é de R$ ............ Ao aplicar o Fator de Conversão e Atualização (FCA) - indexador monetário utilizado pela Fazenda Pública para corrigir os débitos e créditos tributários, o valor elevava-se, na época, para R$ ..............., restando, portanto, uma diferença de R$ ................., que é precisamente o que está sendo demandado.

Sexta: o valor de R$ .................. contido na GIA/ICMS, às fls. ........., corresponde exatamente ao ICMS apurado em ..........., no montante de R$ .......... acrescido de R$ ................ (este último correspondente ao valor nominal dos créditos apurados entre ............. de ......... e ............... de .........).

Sétima: antes de acolher o pedido de recuperação do crédito (sem correção monetária) a Fazenda Estadual conferiu na contabilidade da empresa-Apelante a autenticidade do demonstrativo, das GIAS/ICMS e das notas fiscais. Se estas não estivessem regulares com certeza não teria admitido a recuperação do crédito pelo valor nominal. Se devia o principal (tanto que autorizou a recuperação), por evidente devia (e ainda deve) o acessório, que é a correção monetária.

Oportuno, a propósito, colher o lapidar parecer do ilustre representante do Ministério Público, posto nos seguintes termos:

"O pedido há de ser julgado procedente. As preliminares invocadas pelo Estado carecem de qualquer fundamento. Primeiro porque, efetivamente, não há qualquer imposição legal, no sentido de que o autor tivesse feito o pedido administrativamente, para só então recorrer ao Judiciário. Em segundo lugar, não há que se falar em falta de documento indispensável à propositura da ação, inclusive porque o próprio requerido reconhece que fez a compensação dos créditos de ICMS, e que só não teria creditado também a correção monetária, face a ausência de pedido nesse sentido por parte do autor [...] Se o fisco atualiza os débitos dos contribuintes, convertendo-os em FCAs (Fator de Conversão e Atualização), em obediência a um dos princípios mais elementares do direito, que é o da isonomia, deve usar o mesmo critério quando for restituir (ainda que na forma de compensação, como ocorreu in casu), aquilo que tiver sido cobrado a maior"(fls. ...).

Isto posto, a Recorrente aguarda serenamente que os eminentes desembargadores desta Colenda Câmara Cível, após sopesarem os fatos e o direito, acordem em dar provimento ao Apelo, para, cassando a respeitável sentença, determinar que outra, de mérito, seja proferida.

N. Termos,
P. Deferimento.

................, ..... de ....... de .......
...................
Advogado