ICMS ISS - CONCORRÊNCIA DE IMPOSTOS - EXECUÇÃO FISCAL - DL 834 69 - ART 24 CF

DL 406 68 - ICMS ISS - CONCORRÊNCIA DE IMPOSTOS - EXECUÇÃO FISCAL - DL 834 69 - ART 24 CF

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL N.º ....

...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua .... nº ...., nesta Capital, inscrita no CGC sob o n.º ...., por seu advogado (instrumento anexo), inscrito na OAB, Seção do .... sob o n.º ...., estabelecido com escritório profissional na Rua .... nº ...., onde recebe intimações e notificações, vem à presença de V. Exa., respeitosamente, nos autos de Execução Fiscal n.º ...., que lhe move a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, apresentar os inclusos embargos à execução, para serem devidamente processados e, outrossim, requer, nos termos do artigo 741 e segs., do Código de Processo Civil, a suspensão do curso da execução, pelos motivos ali expostos.

Termos em que, pede e espera deferimento.

...., .... de .... de ....

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Advogado

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL N º ....

PRELIMINARMENTE:

É inexigível o débito fiscal consubstanciado na certidão da dívida que acompanha a inicial, tendo em vista que a Embargante deve exclusivamente obrigação tributária à Prefeitura Municipal, pelo Imposto sobre Serviços - ISS.

A Embargante é empresa constituída com objetivo de preparar, executar peças gráficas, com o emprego da composição gráfica, da litografia e da fotolitografia, no exato sentido do que prevê o item n.º 53, da lista de serviços anexa ao DLF n.º 834/69, que alterou o DLF n.º 406/68.

Conforme o artigo 24 da Carta Magna, é de competência dos Municípios, "in verbis", instituir imposto sobre:

"1 - Omissis.

2 - Serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em Lei Complementar."

A referida Lei Complementar que disciplina a competência tributária dos Municípios, é o Dec. Lei n.º 834/69 que dita:

"Art. 8º - O imposto de competência dos municípios sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador, a prestação por empresa ou profissional autônomo com ou sem estabelecimento fixo, de serviços constantes da lista anexa.

§ 1º - Os serviços incluídos na lista, ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."

A Lista Anexa ao decreto-lei. Lei n.º 406/68 e decreto-lei n.º 834/69, prevê no item 53 as atividades pertinentes ao ramo das artes gráficas, a seguinte redação:

"COMPOSIÇÃO GRÁFICA - clicheria, zincografia e fotolitografia" (grifos da embargante).

Verifica-se, portanto, que os serviços da Embargante, constantes do item 53, estão sujeitos EXCLUSIVAMENTE ao Imposto Municipal, NÃO HAVENDO PORQUE FALAR DE INCIDÊNCIA DO ICMS (IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS).

A LISTA É TAXATIVA.

NO MÉRITO

Portanto, erra grosseiramente a FAZENDA ESTADUAL ora embargada, ao pretender cobrar o ICMS de uma atividade tipicamente prestadora de serviços e, desta forma, SUJEITA EXCLUSIVAMENTE AO IMPOSTO MUNICIPAL. É dominante o entendimento da doutrina que, pelo festejado mestre de Direito Tributário RUY BARBOSA NOGUEIRA ensina:

"Embora estas empreguem a tinta e o papel elas destroem o papel em branco e como tal deixa de ter valor comercial e somente serve para o cliente que o encomendou, do que segue que o impressor apenas prestou um serviço e não vendeu um bem corpóreo. (in Direito Tributário, ed. J Bushtski, 1969, págs. 138 e 138)."

Assim já decidiu remansosa jurisprudência e o Supremo Tribunal Federal ementou:

SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA - (feitura e impressão de notas fiscais, fichas, talões, etc.)

SUJEIÇÃO APENAS AO ISS"

e mais:

1ª TURMA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 84.387 "in"

Reqte.: Estado de São Paulo
Reqda.: Martinelli & Monteiro Ltda.
(EMENTA ACIMA).

2ª TURMA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 91.161 - SP
Reqte.: Estado de São Paulo
Reqda.: Gráfica Depiéri Ltda.
D.O.J. de 18/04/80

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. º 91.562 - MG
Reqte.: Gráfica Planalto
Reqda.: Estado de Minas Gerais
D.O.J. de 26/10/90

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná também já se manifestou pelo melhor ensinamento da Suprema Corte:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 249/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: Raikoski & Cia. Ltda.
D.O.J. - PR de 05/10/79 - 1ª Câmara

O Tribunal de Alçada deste Estado também fulminou por diversas oportunidades a pretensão da Fazenda Pública Estadual:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 408/81
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: KATIA MARGARETE GUIROUD E OUTROS
D.O.J. - PR de 12/08/81

APELAÇÃO CÍVEL Nº 949/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: TELOS EQUIPAMENTOS E SISTEMAS
D.O.J. - PR de 06/02/80

APELAÇÃO CÍVEL Nº1.823/80
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: GRÁFICA JULIO LINO LTDA.
D.O.J. - PR de 11/06/81

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.012/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: GRÁFICA LIBRA LTDA.
D.O.J. - PR de 06/02/80

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.169/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: TIPOWEST LTDA.
D.O.J. - PR de 24/03/80

APELAÇÃO CÍVEL Nº 248/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: EXECUTIVA IND. : GRÁFICA DE PROJETOS
D.O.J. - PR de 09/06/80

APELAÇÃO CÍVEL Nº 193/83 3ª Câmara
ACÓRDÃO Nº 1.863/83
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: EDITORA GRAFO SET LTDA.
D.O.J. - PR de 08/06/83

Além do mais, tal incompetência do Estado do Paraná, aqui embargada, em tributar a embargante, já foi objeto de discussão entre as partes, conforme se vê do ACÓRDÃO n.º 3383 - 1a. Câmara Cível, de 28 de maio de 1.985, em que foi relator o eminente Desembargador Nunes do Nascimento, e que por unanimidade de votos negou provimento à apelação interposta pela Fazenda Pública Estadual e apelada a Embargada:

O V. ACÓRDÃO decidiu por bem:

"A DEVEDORA SE DEDICA À COMPOSIÇÃO GRÁFICA, RESULTANDO SEUS SERVIÇOS NA FEITURA DE IMPRESSOS, SOB ENCOMENDA.

ESTÁ, POIS, SUJEITA AO SÓ IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS), DE COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO."

e, foi mais além:

"RESULTOU INCONTROVERSO NOS AUTOS QUE A EXECUTADA PRESTA SERVIÇOS DE "COMPOSIÇÃO GRÁFICA" E "LITOGRAFIA", CONSTANTES DA LISTA. ISTO BASTA PARA ISENTÁ-LA DO ICMS, NOS CLAROS TERMOS DO § 1º DO ARTIGO 8º DO DECRETO-LEI N.406, DE 31/12/68, MODIFICADO PELO DECRETO-LEI N. 834, DE 08/09/69, PORQUE O § 2º NÃO É APLICÁVEL À ESPÉCIE, UMA VEZ QUE SE REFERE A SERVIÇOS "NÃO ESPECIFICADOS NA LISTA"

Postos estes conceitos e detalhado o V. Acórdão acima, é de se ver o fato definitivamente esclarecido e, aí, é robusta a prova pericial realizada no estabelecimento e livros da Embargante, para determinar que esta não está sujeita à tributação Estadual do ICMS, mas está exclusivamente vinculada à imposição do ISS Municipal (cópia do laudo pericial anexo, constante de fls. 49 a 51 da retro citada Apelação Cível n.º 302/85, que confirmou as razões aos Embargos à Execução nº13981, que terminou na Douta 4ª. Vara da Fazenda Pública desta Comarca e que resultou no V. Acórdão nº ...., de 28 de maio de 1.985, acima citado.

Veja-se que o visto judicial apurou que toda a atividade da Embargante é a feitura de etiquetas auto adesivas em geral para utilização múltipla, tal como para preço de mercadorias em supermercados, magazines, farmácias e balanças digitais, por encomenda do usuário final, empregando a composição gráfica, fotolitografia e clicheria e respectivamente a impressão, conclusão corroborada pelos experts indicados pelo Embargante e Embargada.

Foi mais além o Sr. Perito Judicial, ao responder quesito formulado pela Embargante:

"III - Em suas operações sociais a Embargante emprega a composição gráfica, a litografia e a fotolitografia ?

RESPOSTA - No caso de impressão de etiquetas e fitas para embalagem, SIM."

IV - Segundo o DLF n. 834/69, o item 53 ressalva a competência do estado pelo ICMS ou impede ?

RESPOSTA - A redação deste item diz o seguinte:

"COMPOSIÇÃO GRÁFICA, CLICHERIA, ZINCOGRAFIA E FOTOLITOGRAFIA - que, conforme os demais serviços na lista do DLF n.º 834/69, conforme seu § 1º do art. 8º são tributáveis pelo Município.

Na legislação pertinente à competência do Município na tributação dos serviços prestados conforma a lista supracitada, não há ressalva quanto ao ICMS, no que , S.M.J., impede o Estado de insistir na usa tributação sobre aqueles serviços."(os grifos são nossos).

É inafastável o direito da Embargante de pagas apenas o ISS sobre sua atividade essencial de composição gráfica, fotolitografia e clicheria, nesse exato sentido. Como foi citado acima, é a JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DA SUPREMA CORTE e nos diversos Tribunais do País (julgados Lex 49/105, 45/148, 42/67, 41/55, 37/250, etc.) inclusive desse Douto Juízo que julgou procedente inúmeros embargos opostos por empresas da indústria gráfica.

Além da presente execução e conseqüente embargos, a Embargada vem insistindo, promovendo verdadeira "blitz" fiscal contra a Embargante, como o fez em ..., autuando-a pelo período de cinco anos (vide cópias dos autos de infração nas ....).

Tais autos de infração foram devidamente impugnados pela Embargante, tendo a mesma, por maioria de votos do CONSELHO DE CONTRIBUINTES E RECURSOS FISCAIS, conhecido seu recurso ordinário, conforme os ACÓRDÃOS e respectivos Autos de Infração:

ACÓRDÃO N.º AUTO DE INFRAÇÃO N.º

484/87 - 2ª Câmara
3556242-4
485/87 - 2ª Câmara
3556251-3
770/87 - 2ª Câmara
3556246-7
783/87 - 2ª Câmara
3556243-2
807/87 - 2ª Câmara
3556250-5
978/87 - 1ª Câmara
3556244-0
(cópias dos Acórdãos anexas).

E a Embargada ainda insiste em promover execuções contra a Embargada, sabendo, ela mesma, de antemão, que mesmo administrativamente, em seu próprio reduto que é o Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, vem sofrendo constantes e amargas derrotas, impedindo-a de prosseguir em seus desmandos.

Finalmente, para prevenir tal desmando é a insistência da Embargada em tentar cobrar judicialmente o que não lhe é devido, a Embargante ingressou nesse mesmo Douto Juízo, com AÇÃO DECLARATÓRIA, que tomou o n.º ..., atualmente em trâmite, para ver-se, definitivamente excluída, judicialmente, das inúmeras tentativas da Embargada em insistir, como acima foi dito, de cobrar débitos indevidos e já definitivamente decididos em seu favor na esfera judiciária.

Espera, portanto, "máxima-vênia", ver declarada por sentença, a improcedência da execução fiscal e conseqüente procedência dos presentes embargos, condenada a Embargada nas sucumbências de estilo, lembrando como complementação, a INSTRUÇÃO SEFI N. 772, de 14/07/82, cuja ementa prevê :
"INSTRUÇÃO SEFI Nº 755 - NÃO EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO ICM NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE IMPRESSOS PERSONALIZADOS, PROMOVIDOS POR ESTABELECIMENTOS GRÁFICOS A USUÁRIO FINAL E REMISSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS, PENDENTES DE REGULARIZAÇÃO, DECORRENTES DAS CITADAS OPERAÇÕES."

Protesta-se por todos os meios de prova em direito permitidas, inclusive nova perícia, se V. Ex.a. não considerar a já existente em outros autos e anexa à presente, requisições, testemunhas, juntada de documentos e outras que se fizerem necessárias.

Dando à presente o mesmo valor da Execução, ou seja R$ ....

Termos em que,
Pede e espera deferimento.

...., .... de .... de ....

..................
Advogado