INCONSTITUCIONALIDADE - ART 154 CF I - PIS - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

INCONSTITUCIONALIDADE - ART 154 CF I - PIS - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - MP 1212 95 - LC 7 70 - ART 195 CF

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA COMARCA DE ....

.... (qualificação), CGC/MF sob nº ...., com sede na Rua .... nº .... na Comarca de ...., por seus advogados, vêm, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República de 1988 e nos artigos 1º e seguintes da Lei 1533/51, impetrar o vertente

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
com pedido de concessão de liminar sem depósito, contra o .... na Comarca de ...., face das seguintes razões:

I - OS FATOS E O DIREITO

1. A impetrante tem por objetivo social a prestação de serviços de transporte rodoviário de passageiros, estando sujeita, entre outros tributos e contribuições, ao recolhimento da contribuição ao PIS, instituído pela Lei Complementar 7/70.
2. Com fundamento no artigo 3º, § 2º, da Lei Complementar 7/70, a impetrante, na condição de empresa prestadora de serviços, sempre recolheu essa contribuição social sob a forma de PIS-Repique, na base de 5% do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, desprezando os Decretos-Leis nº 2445/88 e 2449/88, julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e definitivamente afastados do mundo jurídico pela Resolução 49/95, do Senado Federal (DOU 10.10.95).
3. Comprovado e assegurado está que o PIS devido pela impetrante é o "repique", calculado com base no imposto de renda devido.
4. Depois da imensa batalha judicial, a União Federal, inconformada, editou a Medida Provisória 1212/95, publicada no DOU de 29.11.95 e suas reedições, exigindo de todas as empresas, inclusive as prestadoras de serviço, novamente o recolhimento do PIS (alíquota 0,65%) com base na receita bruta, em total desrespeito à Constituição da República de 1988 e ao Código Tributário Nacional, repetindo assim o feito de 1988, época em que foram editados os Decretos-Leis 2445/89 e 2449/88. A nova exigência se dará a partir de 01/03/96. Essa Medida Provisória vem sendo sistematicamente reeditada de trinta em trinta dias até que seja definitivamente transformada em lei. A última Medida Provisória é a 1325/96, publicada no DOU de 12/02/96.
5. No DOU (29.11.95) em que foi publicada a MP 1212/95, foi também publicado o Ato Declaratório 39, da Secretária da Receita Federal, disciplinando-a.
6. Como a MP 1212/95 fixou que a nova regra (0,65% sobre a receita bruta) é aplicável a partir de ...., a Secretaria da Receita Federal acabou reconhecendo (item 3 do Ato Declaratório 39/95) que no período de .... a .... as prestadoras de serviços contribuirão para o PIS na modalidade repique, ou seja, com base no imposto de renda.
7. Essa regra do PIS-repique para o período de .... a .... é consentânea com o procedimento adotado pela impetrante, o qual está embasado na Lei Complementar 7/70 e na segurança concedida por esse r. Juízo.

8. Importa questionar o procedimento exigido pela União para a partir de .... Vejamos portanto as disposições da última MP editada (1325/96):

"Art. 1º - Esta Medida Provisória dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, de que tratam o art. 239 da Constituição e as Leis Complementares nº 7, de 7.9.70 e nº 8, de 3.12.70".

"Art 2º - A contribuição para o PIS será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês".

"Art. 3º - Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia".

"Art. 8º - A contribuição será calculada mediante a aplicação, conforme o caso, das seguintes alíquotas:

I - 0,65 % sobre o faturamento;
II - um por cento sobre a folha de salários;
III - um por cento sobre o valor das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas".

"Art. 13 - As pessoas jurídicas que auferiram receita bruta exclusivamente da prestação de serviços, o disposto no inciso I do art. 2º, somente se aplica a partir de 1º de março de 1996."

9. Para disciplinar a aplicação da MP 1212/95 (que agora é a 1325/96) a Secretaria da Receita Federal expediu o Ato Declaratório 39 (DOU de 29.11.95), dispondo que:
"1. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:

a) pelas pessoas jurídicas e de direito privado ..., com base no faturamento do mês".
...
"1.2. O disposto neste item aplica-se, também, à pessoa jurídica cuja receita bruta seja oriunda da prestação de serviços e da venda de bens".
"2.2. O pagamento da contribuição para o PIS/PASEP deverá ser efetuado até o último dia útil da primeira quinzena do mês seguinte".

10. Analisando as disposições do artigo 1º da MP 1325/96, vê-se claramente que há uma aviltação ao direito, posto que absurdamente está dito que a Medida Provisória dispõe sobre as contribuições para o PIS/PASEP de que tratam as Leis Complementares 7 e 8/70.
11. Uma medida provisória poderá dispor sobre normas instituídas por lei complementar, mas desde que não modifique a sua essência.
12. Como poderia então a MP 1325/96 dispor sobre a Lei Complementar 7/70 para alterar suas regras? Não poderia!
13. É cristalina a regra da Lei Complementar 7/70 relativamente às prestadoras de serviços: o PIS é devido na modalidade "repique", com base no imposto de renda, a alíquota aplicável é de 5%.
14. Sendo o imposto de renda o fato gerador do PIS, este somente será exigível na existência daquele. Não será portanto o faturamento/receita bruta que ensejará a incidência do PIS para as prestadoras de serviços, nas quais se enquadra a impetrante.
15. Igual raciocínio se aplica ao prazo de recolhimento. O prazo para recolhimento do imposto de renda vence no último dia útil do mês subsequente ao fato gerador. Igual prazo deve ser aplicado ao PIS, porque essa contribuição é decorrente daquele imposto.
16. No entanto, o Ato Declaratório 39/95 estabelece que o prazo vence no último dia útil da primeira quinzena do mês seguinte. Esse prazo somente poderá ser aplicado às empresas comerciais, as quais o PIS incide de fato sobre o faturamento/receita bruta. Todavia, a norma da SRF vincula a esse prazo, inclusive as prestadoras de serviços, o que precisa ser afastado como medida de justiça e por isso se justifica a recorrência ao judiciário, como também pelo fato da alteração da base de cálculo.
17. Para o período intermediário de .... a ...., a Secretaria da Receita Federal agiu com acerto em relação ao prazo de recolhimento do PIS-repique, fixando-o para a mesma data de recolhimento do imposto de renda, uma vez que aquele depende deste e não intimamente pela base de cálculo que é o próprio imposto de renda.
18. A impetrante não reconhece e não aceita essa nova exigência fiscal para a partir de 1.03.96, porque sabidamente a medida provisória e o ato declaratório ferem princípios basilares do direito decorrentes da Lei Complementar 7/70. Exatamente por isso é que busca guarida no Poder Judiciário, para ver reconhecido e assegurado o seu direito de somente obedecer e praticar o comando da Lei Complementar 7/70, desprezando-se a Medida Provisória 1325/96 e suas reedições futuras, bem como o Ato Declaratório SRF 39/95.
19. A Medida Provisória não é instrumento legal para se alterar regras instituídas por Lei Complementar, porque esta é de comando hierarquicamente superior àquela.
20. Vejamos o artigo 195 e seu § 4º, da Constituição da República de 1988:

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II - dos trabalhadores;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

§ 4º - A Lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I".

21. O art. 154, inciso I, por sua vez, assim dispõe:

"Art. 154 - A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição".

22. As contribuições do inciso I do artigo 195 já existem, quais sejam:
a) a contribuição previdenciária, incidente sobre a folha de salários;
b) a COFINS, incidente sobre o faturamento; e
c) a contribuição social sobre o lucro, calculada, como o nome já diz, sobre o lucro.

23. A Contribuição ao PIS estaria então albergada no § 4º do art. 195, o qual prevê a instituição de contribuintes por lei complementar, conforme a combinação que se faz com o art. 154, inciso I.
24. O PIS já está disciplinado pela Lei Complementar 7/70 e somente outra lei complementar poderia alterar as suas regras. Jamais uma medida provisória ou lei ordinária poderia fazê-lo.
25. Aliás, isto é tão notório que os Decretos-Leis 2445 e 2449/88 tinham, na hierarquia das normas jurídicas, o mesmo poder e alcance de leis ordinárias e foram julgados inconstitucionais, exatamente pela afronta à Lei Complementar 7/70.
26. A MP 1212/95 (atualmente 1325/96) repete o mesmo erro jurídico, afrontando a Lei Complementar 7/70. Mister se faz a participação do Poder Judiciário para restabelecer o direito e a ordem.

II - CONCLUSÃO
27. Pelo exposto, conclui-se com toda segurança que:

a) a requerente é pessoa jurídica exclusivamente prestadora de serviços, não tendo em suas atividades operações mercantis;
b) de forma acintosa e aviltante, a União lançou mão de Medida Provisória para dar nova roupagem jurídica ao PIS, em total desrespeito à Constituição da República, ao Código Tributário Nacional e principalmente à Lei Complementar 7/70, repetindo assim o feito de 1988, época em que foram editados os Decretos-Leis 2445 e 2449/88, posteriormente, julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal-STF e definitivamente banidos do mundo jurídico pela Resolução 49/95 do Senado;
c) a base de cálculo do PIS instituído pela Lei Complementar 7/70, somente pode ser alterada através da edição de outra lei complementar, segundo determina o § 4º do artigo 195 da Constituição da República de 1988, combinado com o inciso I do artigo 154 e inclusive porque deve-se respeitar a hierarquia das normas jurídicas;
d) o PIS devido pelas prestadoras de serviços deve ser recolhido na modalidade REPIQUE e no mesmo prazo fixado para o imposto de renda, ou seja, até o último dia útil de cada mês.
e) normas de comando hierarquicamente inferiores (Medida Provisória) não podem alterar normas hierarquicamente superiores (Lei Complementar).

III - CABIMENTO
28. No caso, estão presentes todos os pressupostos que autorizam o deferimento da segurança:

a) o evidente receio da impetrante de que antes do julgamento da lide sejam ocasionadas lesões patrimoniais graves, de difícil e demorada reparação, como por exemplo, ficar impossibilitada de obter certidões negativas e assim ver-se impedida de participar de concorrências públicas e de outros empreendimentos, bem como de ter que recolher importâncias além do valor devido;
b) o evidente receio de que os administradores da impetrante sejam enquadrados ou denunciados nos crimes de sonegação fiscal contra a ordem tributária a que se referem as leis federais 4729/65 e 8137/90;
c) a existência do "fumus boni juris", fundada que está a exigência tributária numa aberrante violação ao sistema tributário nacional, em especial à Lei Complementar 7/70 e a decisão do Supremo Tribunal Federal-STF, que baniu de vez a base de cálculo do PIS sobre a receita bruta das empresas exclusivamente prestadoras de serviços;
d) a ocorrência do "periculum in mora" decorrente de provável autuação fiscal, imposição de sanções e cobrança executiva de suposto crédito tributário.

IV - PEDIDO
29. Pelo exposto, requer a impetrante:

a) a concessão de LIMINAR SEM DEPÓSITO, assegurando à impetrante o direito de continuar recolhendo o PIS na forma estabelecida pela Lei Complementar 7/70, desprezando-se a Medida Provisória 1325/96 e edições posteriores, tendo em vista tratar-se de norma hierarquicamente inferior não podendo alterar a referida Lei Complementar, isto é, que o PIS seja calculado e recolhido na modalidade REPIQUE (5% do IRPJ devido) no mesmo prazo do imposto de renda;
b) a garantia contra qualquer sanção por parte do fisco até decisão final do processo;
c) no final da presente ação seja concedida a segurança definitiva, tutelando o direito reclamado pela impetrante;
d) a notificação à autoridade coatora na pessoa do Sr. Delegado da Receita Federal em .... ou a quem de direito, para os fins de prestação de informações, bem como a procedência da segurança definitiva, cominando a ré no pagamento das custas processuais.

Para os efeitos fiscais, fixa o valor da causa em R$ .... (....).

Nestes Termos
Pede Deferimento

...., .... de .... de ....

.........................
Advogado