INCONSTITUCIONALIDADE - ART 5 CF - BITRIBUTAÇÃO - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

INCONSTITUCIONALIDADE - ART 5 CF - BITRIBUTAÇÃO - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - CPMF - LEI 9311 96 - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ....

...., pessoa jurídica de Direito Privado, devidamente inscrita no CGC/MF nº ...., estabelecida na Rua .... nº ...., nesta Capital, neste ato representada por seus procuradores (doc. inclusos), infra assinados, com escritório profissional na Rua .... nº ...., em ...., Estado do ...., local onde recebem intimações e notificações, vem mui respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro nos artigos 5º, LXIX e VIII da Constituição Federal, combinado os dispositivos da Lei nº 4.348/64, e em contrapor dos dispositivos inconstitucionais da Lei Complementar nº 9.311 que instituiu o CPMF, propor o presente

MANDADO DE SEGURANÇA
em face de ato coativo do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, localizada na Rua .... nº ...., Bairro ...., nesta Capital, pelos fatos e fundamentos abaixo elencados:

I. DOS FATOS
1. Através da Lei Complementar nº 9.311 de 1996, foi criada a Constituição Provisória sobre MovimentaçãoFinanceira, ou, CPMF, a qual deverá incidir sobre qualquer movimentação financeira, desde saques e transferências, abrangendo aplicações financeiras, com uma alíquota de 0,20%, visando financiar o problema da saúde em nosso país.
2. Ocorre que, tal contribuição vem a ferir princípios constitucionais tributários, dentre eles da proporcionalidade à capacidade contributiva, o da isonomia, o da proibição do tributo com efeito confiscatório e o da bitributação.
3. Passa-se desde já a considerar a CPMF como uma ofenda aos princípios constitucionais, bem como um prejuízo ao patrimônio do contribuinte, em função do efeito cascata que será acarretado pela contribuição, a qual incidirá sobre a mesma base de cálculo e sobre o mesmo fato gerador de imposto como o IOF e o Imposto de Renda.
4. Semelhante fato ocorreu em 1993, com a implementação do então IPMF, o qual teve a concessão de inúmeras liminares deferidas, em face da agressão explícita aos princípios constitucionais tributários, cabendo-nos esclarecer que a CPMF nada mais é do que a imagem e semelhança do antigo IPMF, reconhecido em nossos Tribunais como inconstitucional, conforme se pode verificar na Decisão proferida pelo Sr. Dr. Juiz Federal Rubens Raimundo Hadad Vianna, da 7ª Vara da Justiça Federal do Paraná, abaixo transcrita:
"Os pressupostos da proteção cautelar estão presentes. O perigo na demora da decisão final por estar o impetrante prestes a sofrer a incidência do imposto atacado.
...
E a plausividade do direito invocado porque parece ter ocorrido violação a direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal.
...
Com isso violou-se o direito do destinatário da Lei nova, de que ela respeite seu direito adquirido (Art. 5º, XXXVI), que todos os contribuintes em 31.12.92, tinham que não serem tributados por novos impostos em 1993, além dos que já existiam naquela data; e que o princípio da anterioridade da lei tributária também constitui direito individual. À Emenda Constitucional é vedado legislar sobre direitos e garantias individuais. Tudo isto, evidentemente, será melhor analisado a final, porém se antevê suficientemente o "fumus boni juris" existente.
...
Pelo exposto defiro a liminar, para suspender a exigibilidade do imposto atacado até decisão ulterior deste juízo." (grifo nosso)

5. Salienta-se ainda o cabimento do WRIT preventivo, em face à ilegalidade e inconstitucionalidade da CPMF, tomando-se por base a Decisão infra transcrita, a qual foi proferida pelo ilustre julgador, Sr. Dr. Juiz Federal Edgar Lipmann Júnior, da 6º Vara Federal da Seção Judiciária deste Estado, em MS Coletivo e Preventivo (nº 93.0010078-5), que expôs, ao tratar de tributo semelhado ao ora discutido:

"Quando a necessidade da concessão da liminar, porque interposta em caráter preventivo, faço minhas as lições do pranteado mestre Hely Lopes Meireles, na festejada obra Mandado de Segurança e Ação Popular, que assevera:

Seria absurdo esperar primeiro sua violação para depois a Justiça determinar compulsoriamente, a modificação de uma situação que poderia ser previamente corrigida. Se pela incontestabilidade evidência do direito invocado se percebe, sem sombra de dúvida, que este será lesado se a autoridade consumar ameaça de violação, a proteção legal se impõe desde logo.
Constituiria autêntica denegação da justiça esperar a lesão iminente para depois exercer o controle jurisprudencial." (grifo nosso)

II. DOS FUNDAMENTOS
Ante os fatos supra mencionados, faz-se mister apresentarmos fundamentos jurídicos, os quais motivam o contribuinte a impetrar o Mandado de Segurança Preventivo, visando alcançar a tutela jurisprudencial, tendo seu direito líquido e certo amparado por Decisão Judicial.

II.I. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
A CPMF, implantada pela Lei Complementar nº 9.311/96, se sobrepôs evidentemente acima das liberdades individuais previstas na Carta Magna de 1988, bem como feriu os princípios previstos no artigo 150 do mesmo dispositivo legal.

a) Limitações Constitucionais ao poder de tributar
O artigo 150 da Constituição Federal, aplicável a União, aos Estados e Municípios, nos traz elencadas limitações constitucionais ao poder de tributar, as quais foram gravemente feridas com a instituição CPMF.
Note-se que tais limitações constituem os princípios fundamentais do direito tributário e serão a seguir comentadas.

b) Princípio da capacidade contributiva
Conforme podemos verificar no § 1º do artigo 145, a Carta Magna preocupou-se com a capacidade contributiva do contribuinte:

"...
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultando à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte."
Assim sendo, há que se estar atento ao fato de que a capacidade contributiva significa a aptidão do contribuinte para suportar o ônus tributário que se lhe está sendo imposto, o que, no caso da CPMF, está sendo claramente atingido, posto que, incidindo o mesmo sobre uma simples aplicação financeira que seja, como por exemplo a Caderneta da Poupança, será de tal monta que a perda com o imposto será praticamente de valor equivalente ao dos juros legais.

c) Princípio da Isonomia
O artigo 150, II da Constituição Federal nos traz o princípio da isonomia, proibindo o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes. O próprio artigo 5º, ao tratar dos direitos e garantias individuais, nos garante a igualdade de todos perante a lei, e vai além, garantindo a inviolabilidade do direito de propriedade. Note-se ainda que o novo imposto fere o princípio da isonomia fiscal, quando isenta do pagamento as pessoas que recebem até três salários mínimos.

Existe ainda a possibilidade, segundo o Governo Federal, das operações das bolsas de valores ficarem isentas da cobrança da CPMF, ora, em se considerando o princípio de isonomia, há que se estender o benefício, se aprovado, para todos os contribuintes.
Mais uma vez a CPMF afronta ao princípio constitucional, afetando o patrimônio do contribuinte, invadindo o seu direito de propriedade, bem como ferindo seus direitos e garantidas individuais.

d) Efeito Confiscatório
Há que se considerar que existem limites para a carga tributária. Limites estes, expressos no inciso IV do artigo 150 da CF/88. Foi expressamente vedada a utilização do tributo com efeito de confisco, que ocorre claramente no caso da CPMF.

Conforme o ilustre Aliomar Baleeiro, "tributos confiscatórios são aqueles que absorvem parte considerável do valor da propriedade", ou seja, é uma absorção do capital do contribuinte, invadindo assim seu direito de propriedade, subtraindo-lhe a renda, ultrapassando os limites do respeito ao seu patrimônio, como vai ocorrer claramente com o advento da CPMF.

e) Princípio da Segurança Jurídica
É expresso no artigo 5º, inciso XXXVI da Carta Magna, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Eis aí o princípio da segurança jurídica, através do qual, os cidadãos brasileiros sentem-se amparados, confiantes na aplicação das normas do direito, e, conforme Paulo de Barros Carvalho, "a certeza do tratamento jurídico de fatos já consumados, dos direitos adquiridos e da coisa julgada, lhes dá a garantia do passado. Essa bidirecionalidade passado/futuro é fundamental para que se estabeleça o clima de segurança das relações jurídicas."

A nosso ver, a CPMF ofendeu ao princípio em questão, ao repetir a imposição de cobrança de tributo sobre as movimentações financeiras, invadindo o direito de propriedade, gerando a bitributação, como já havia ocorrido anteriormente com o antigo IPMF, o qual já foi julgado inconstitucional naquela ocasião, sendo que, desta forma, a CPMF está escancaradamente desrespeitando a coisa julgada.

f) Bitributação
A CPMF, além de ofender a todos os outros princípios constitucionais já elencados, vai acarretar ainda a bitributação, e, por conseguinte, o efeito cascata, uma vez que tem a mesma base de cálculo e o mesmo fato gerador de outros impostos do sistema tributário nacional.

Vejamos, por exemplo o IOF, que irá incidir sobre as operações de créditos, câmbio e seguro e sobre as operações relativas a títulos e valores mobiliários, operações estas, que serão igualmente fato gerador da CPMF. Podemos citar ainda o Imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza, o qual irá incidir também sobre as operações financeiras que forem tributadas pela CPMF. Isto sem nos aprofundarmos numa análise sobre a incidência da contribuição sobre operações tributadas pelo ICMS e pelo IPI, o que certamente, além de gerar a bitributação, irá ainda acarretar em aumento do custo para o consumidor final, podendo inclusive gerar um aumento inflacionário prejudicial a economia de nosso país, o qual vem sendo longamente penalizado pela estabilização de nossa moeda, unindo esforços em prol do controle inflacionário.

Com a implementação da CPMF irá ocorrer o efeito cascata, incidindo um imposto sobre o outro, sendo as operações bitributadas, prejudicando irreparavelmente o contribuinte, o qual verá seu patrimônio sendo reduzido em função dos vários e cumulativos ônus tributários, indefeso ante a inconstitucionalidade da contribuição, a qual merece melhor análise, e, neste caso, a declaração de sua inconstitucionalidade, em especial por estar incidindo sobre o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo que outros tributos.

e) Irredutibilidade do salário do trabalhador
A CPMF vem ainda a violar o sagrado direito do trabalhador brasileiro, previsto no artigo 7º, inciso VI da Carta Magna, que lhe garante a não redutibilidade de seu salário, o qual, com esta contribuição, passa a ser reduzido em 0,20%.

II.II. DA INSTRUMENTALIDADE LEGISLATIVA
A CPMF, criada pela Ementa Constitucional nº 12/96, foi instituída pela Lei Complementar nº 9.311/96, e mesmo assim não tomou o cuidado necessário, vindo então a ferir os direitos e garantidas individuais dos cidadãos brasileiros.
Ao ser criada a EC nº 12, bem como a Lei Complementar nº 9.311/96, não se observou, certamente, o artigo 60, inciso IV, da Constituição Federal, abaixo transcrito:

"Da Emenda a Constituição

Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
...
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
...
IV - os direitos e garantias individuais."
Ora, a CPMF violou claramente alguns dos direitos elencados pelo artigo 5º da Carta Magna, como o inciso XII, que garante ao cidadão o direito de propriedade, o qual vem sendo ameaçado pela contribuição que lhe tende a subtrair-lhe uma parte de seu patrimônio, de sua propriedade; outro direito violado é o elencado no inciso XXXVI do mesmo artigo, o qual garante ao brasileiro o direito ao não prejuízo da coisa julgada, o que não vem ocorrendo em face do antigo IPMF, julgado anteriormente inconstitucional.

Portanto, desde já, há que se considerar a CPMF como inconstitucional, pois a sua implementação, através de Emenda Constitucional feriu o preceito constitucional do artigo 60, § 4º, IV, atingindo direitos e garantias dos cidadãos, estando, desta forma, prejudicada.

III. DO MANDADO DE SEGURANÇA
III.I. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Conforme nos ensina o nobre jurista Hely Lopes Meireles, em sua obra Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, o "Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça." (grifo nosso)

A Constituição Federal nos traz este instituto jurídico em seu próprio capítulo dos direitos e garantias individuais, artigo 5º, LXIX e LXX.

Para que caiba o Mandado de Segurança, a CF/88 exige que haja direito líquido. O Código de Processo Civil, em seu artigo 798, exige a presença de fundado receio de lesão grave de difícil reparação, ou seja, a presença de "periculum in mora", sendo necessária ainda a presença do "fumus boni juris".

a) Direito líquido e certo
Encontramos o direito líquido e certo, exigido pela Carta Magna, presente neste pedido, uma vez que o impetrante, através de sua movimentação financeira e bancária, a qual, conforme se pode verificar da documentação em anexo, é de considerável monta, irá sofrer a diminuição de seu patrimônio, a invasão de seu direito de propriedade, a infrigência de seus direitos individuais e ainda a lesão das garantias constitucionais tributárias, através da CPMF, a qual intenciona subtrair 0,20% de toda e qualquer movimentação financeira realizada.

Segundo Pontes de Miranda, "o direito líquido e certo, é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridade, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilação." Ainda Celso Bastos nos esclarece que "o caráter de líquido e certo não reside na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados."

Ante os fatos e fundamentos anteriormente elencados, clara está a certeza e a liquidez do direito do impetrante rogar pelo deferimento de liminar neste ato, uma vez que estão presentes todos os requisitos necessários.
Os fatos narrados são comprovados de plano, ante a movimentação financeira do impetrante, e a inconstitucionalidade da CPMF já nos parece amplamente discutida e esclarecida, para sucitar dúvidas.

b) Justo receio de lesão grave ao direito

O artigo 798 do CPC prevê o "periculum in mora", exigindo que haja um justo receio de que ocorra dano grave e de difícil reparação.
É importante salientar, que desde já existe um justo receio de um dano de difícil reparação, posto que está presente a ameaça ao patrimônio do contribuinte, o qual poderá ser reduzido em 0,20% a circulação financeira, estando, desta forma, presente o "periculum in mora", posto que, caso não seja concedida uma liminar, este ônus será sofrido pelo impetrante, e quando do julgamento final acerca da inconstitucionalidade explícita da CPMF, o dano seria de difícil reparação, posto que a mesma teria que se dar via ação de repetição de indébito, cujo trâmite legal delonga-se no tempo.

c) Fumus Boni Juris

O "fumus boni juris" (fumaça do bom direito), encontra-se presente nas lesões aparentes à Constituição Federal, já elencadas anteriormente.
Já foi suficientemente esclarecido o direito do impetrante à concessão de liminar, uma vez que a CPMF afronta os princípios constitucionais básicos, que garantem e defendem o contribuinte, e ainda agridem-no em seu direito de propriedade, portanto, presente está o "fumus boni juris", uma vez que o impetrante apenas está fazendo uso do seu direito de defesa contra ato abusivo de autoridade coatora.
Presente os requisitos acima, presente está a possibilidade de concessão de medida liminar, uma vez que relevantes são os fundamentos para a impetração do mandado de segurança, existindo a possibilidade de ocorrência e lesão ao direito do impetrante, no caso de demora de decisão judicial.
No tocante a CPMF, diversas vêm sendo as liminares concedidas no Estado do Paraná, pela Justiça Federal, dentre elas, a pronúncia do Douto Magistrado Sr. Dr. Oscar Alberto Mezzoroba Tomazoni, da 7ª Vara, que determinou que os bancos abram conta-poupança própria para o depósito judicial do valor do tributo.

III.II. DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

O nobre jurista HELY LOPES MEIRELES em sua obra "Mandado de Segurança", nos esclarece que a liminar não é uma liberalidade da justiça; é uma medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrerem seus pressupostos, e mais adiante, acrescenta que a medida liminar "não deve ser negada quando se verifiquem seus pressupostos legais, para não se tornar inútil o pronunciamento final a favor do impetrante. Casos há - e são freqüentes - em que o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja total aniquilamento. Em tais hipóteses, a medida liminar impõe-se como providência de política judiciária, deixada à prudente discrição do juiz."
Ante todo o exposto, claro está que o direito do impetrante vem sendo atingido pela CPMF, a qual atinge aos seus direitos individuais, garantidos pela Carta Magna. Presentes os requisitos, requer a impetrante:

a) Seja deferida medida liminar para o não pagamento do CPMF, por se tratar de tributo inconstitucional que fere os direitos individuais do cidadão brasileiro;
b) Caso este não seja o entendimento de V. Exa., requer o impetrante seja concedida medida liminar autorizando o DEPÓSITO JUDICIAL em conta especial à disposição da Justiça Federal, até decisão final e de mérito do mandado de segurança.

IV. REQUERIMENTOS FINAIS

a) Requer o impetrante que seja notificada a autoridade coatora, na pessoa do Ilmo. Sr. Dr. Delegado da Receita Federal no Estado do ...., na Rua .... nº ...., nesta Capital, para que venha cientificar-se do presente mandado de segurança impetrado, prestando as informações que se fizerem necessárias, bem como que se oficie o Banco Central na pessoa de seu diretor regional, na forma da lei.
b) Requer ainda a intervenção do Ministério Público Federal, na pessoa de seu mui Digno Representante.
c) Solicita ainda a notificação aos gerentes e responsáveis pelas instituições financeiras com a qual trabalha o impetrante, no caso de concessão de medida liminar, autorizando o depósito judicial do valor da CPMF, para que estes valores não sejam descontados de sua conta corrente (Banco ...., agência ....), e sendo o caso, para que os mesmos sejam repassados para conta-poupança até o final decisão sobre o mérito da questão.
d) Requer ainda a produção de todas as provas em direito admitidas.

Dá-se à causa para efeitos de alçada e efeitos fiscais o valor de R$ .... (....).

Termo em que,
Pede Deferimento.

...., .... de .... de ....

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Advogado

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Advogado