INCONSTITUCIONALIDADE - COBRANÇA - SALÁRIO - EDUCAÇÃO

INCONSTITUCIONALIDADE - COBRANÇA - SALÁRIO-EDUCAÇÃO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... VARA DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ....

...., pessoa jurídica de direito privado, com estabelecimento na comarca de ...., Estado do ...., na Rua .... nº ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ...., e filiais inscritas nos CGC/MF sob os nºs ....; ....; .... e ...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na comarca de ...., Estado ...., na Rua .... nº ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ...., por seu procurador adiante assinado, "ut" instrumento de mandato incluso, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente

DECLARATÓRIA
contra o Fundo Nacional de Desenvolvimento a Educação - FNDE, Autarquia Federal com Superintendência na Comarca de ...., na Rua .... nº ...., pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:

DA ESPÉCIE
As Autoras são pessoas jurídicas de direito privado, regulares cumpridoras de suas obrigações previdenciárias.

No exercício de suas atividades mercantis, as Autoras contratam trabalhadores, sob a égide da legislação trabalhista, obrigando-se, por conseqüência, a suportar o ônus daí decorrente.

Todavia, insurgem-se as Autoras à imposição do recolhimento do salário-educação exigido pelo FNDE, pelas razões que passa a expor:

DO DIREITO
O salário-educação, contribuição especial criada como forma alternativa das empresas cumprirem o seu dever constitucional de manter ensino aos seus empregados, apresenta desde a sua instituição problemas que o tornam inexigível.

1. Na vigência da Constituição de 1946

A Constituição do Brasil de 1946, seguindo o exemplo das Cartas anteriores, estabeleceu no seu capítulo da educação e da cultura, que as empresas industriais, comerciais e agrícolas, onde trabalhem mais de cem pessoas, são obrigadas a manter ensino primário gratuito para os seus servidores e os filhos destes.

Com a pretensão de operacionalizar o disposto pela Constituição, o legislador ordinário, em 27 de outubro de 1964, através da Lei nº 4.440, instituiu o salário-educação, criando uma obrigação pecuniária, exigida das empresas vinculadas à Previdência Social, representada pela importância correspondente ao custo do ensino primário dos filhos dos empregados em idade de escolarização obrigatória e destinada a suplementar as despesas públicas com a educação elementar.

Ocorre que a Lei nº 4.440/64, ao criar a referida contribuição especial, não fixou a sua alíquota, estabelecendo apenas que o salário-educação corresponderá a uma percentagem incidente sobre o valor do salário-mínimo multiplicado pelo número total de empregados da empresa. O Poder Executivo Federal, aproveitando a falta na legislação, expediu sucessivos Decretos (Dec. nº 55.551/65 e 58.093/66), onde, além de regulamentar o citado texto legal, pretendeu estabelecer uma alíquota para o salário-educação.

Como a Constituição de 1946, seguindo a tradição do constitucionalismo brasileiro, consagrava em seu artigo 141, § 2º o princípio da legalidade, onde ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, era, e continua sendo, na atual ordem constitucional, absolutamente impossível um decreto regulamentador fixar as alíquotas de uma contribuição.

Em seus comentários à Constituição de 1946, Pontes de Miranda esclarecia que "qualquer regra que crie dever de ação positiva (fazer) ou negativa (deixar de fazer, abster-se) tem de ser regra de lei, com as formalidades que a Constituição exige". Assim, concluía o mestre que "a discricionariedade dos atos administrativos não pode ir ao ponto de obrigar A ao ato "a" ou "b", ou à omissão a ou b" (in Comentários à Constituição de 1946, 2ª ed. São Paulo, Ed. Max Limonad, 1953, Vol. IV, p. 70-1).

Neste mesmo sentido, Barros Monteiro, então Ministro do Supremo Tribunal Federal, ensinava de forma precisa: "é elementar o princípio de que o regulamento deve ficar adstrito à lei" (RE nº 70.396-SP, in RTJ nº 55, p. 216), citando ainda João Barbalho, outro ex-Ministro da Suprema Corte, quando reconhecia que o Poder Executivo cometeria grave abuso em criar, no Regulamento, direitos e obrigações novas, não estabelecidas pela lei.

"Seria uma inovação exorbitante, uma usurpação do poder legislativo; e assim poderia o governo criar impostos, penas e deveres não estabelecidos pela lei e teríamos dois legisladores, tornando-se o sistema constitucional verdadeira ilusão." (João Barbalho, in Constituição Federal Brasileira - Comentários. 2ª ed. Rio de Janeiro, F. Briguiet e Cia. Editores, 1924, pg. 249-50).

Desta forma, fica evidente que desde a sua criação a contribuição salário-educação não apresenta os elementos suficientes para a sua exigência, ficando assim impossibilitado o seu recolhimento.

2. Na vigência da Constituição de 1967 e Emenda nº 1 de 1969

Com a promulgação da Constituição de 1967 e alterações feitas pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, o salário-educação foi elevado a nível constitucional. Em seu artigo 178, a Carta de 1969 estabelecia que as empresas comerciais, industriais e agrícolas eram "obrigadas a manter o ensino primário gratuito de seus empregados e o ensino dos filhos destes, entre os sete e os quatorze anos, ou a concorrer para este fim, mediante a contribuição do salário-educação, na forma que a lei estabelecer".

A partir de então, o salário-educação constitui uma obrigação pecuniária que é prestada por opção das empresas, em substituição ao dever de manter o ensino primário gratuito dos empregados e seus filhos. A empresa tem agora a escolha entre manter o ensino ou concorrer com o salário-educação.

Era assim recepcionada pela nova ordem constitucional, a Lei nº 4.440/64 que havia criado a referida contribuição, permanecendo, entretanto, a falta de lei fixando a alíquota do salário-educação.

Com o objetivo de viabilizar cobrança da contribuição, o Poder Executivo Federal, em 23 de outubro de 1975, expediu o Decreto-Lei nº 1.422, dando outra regulamentação ao salário-educação. Surge assim uma nova inconstitucionalidade: a contribuição do salário-educação não poderia ser regrada via Decreto-Lei.

A Carta de 1967 (Emenda nº 1/69), ao regular o processo legislativo, estabelecia:

"Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-lei sobre as seguintes matérias:
(...)
II - finanças públicas, inclusive normas tributárias;"

Ocorre que o salário-educação, na época, não possuía natureza tributária, nem se enquadrava no conceito de finanças públicas.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de longa data reconhecia que a referida contribuição não possuía natureza tributária:

"Recurso extraordinário. Má aplicação da Constituição. Conhecimento do recurso. Salário-educação. Natureza. Não tem as características de um tributo. Substituição de uma obrigação de fazer, imposta pelo art. 170 da Constituição, por uma contribuição. Provimento do recurso." (RE nº 68.074, DJ 05/12/69).

O Ministro Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, esclarecia que:

"A contribuição representada pelo salário-educação não é tributo, mas, sim, uma das prestações com que as empresas podem cumprir a obrigação constitucional de auxiliarem o Estado no setor da educação." (RE nº 83.662, in RTJ nº 83, p. 454).

Além de não configurar matéria tributária, o salário-educação também não pertencia à área cuidada pelas finanças públicas.

Segundo o conceito dado por De Plácido e Silva, finanças exprime "o conjunto de recursos e meios, de que dispõe ou pode dispor o Estado, para satisfazer suas próprias necessidades e manter sua existência." (in Vocabulário Jurídico, 7ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1982, Vol. II, pg. 300).

Aliomar Baleeiro conceituava finanças públicas ou ciência das finanças como:

"A disciplina que, pela investigação dos fatos, procura explicar os fenômenos ligados a obtenção e dispêndio necessário ao funcionamento dos serviços a cargo do Estado, ou de outras pessoas de direito público, assim como os efeitos outros resultantes dessa atividade governamental." (in Uma Introdução à Ciência das Finanças, 12ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1978, pg. 22).

Por se tratar de uma obrigação alternativa, prestada pela empresa em substituição ao dever de manter o ensino aos empregados e os filhos destes, o salário-educação não estava ligado à obtenção de recursos para o funcionamento dos serviços estatais. Ficava assim fora das finanças públicas, pois de acordo inclusive com entendimento de Themístocles Cavalcanti, Ex-Ministro do Pretório Excelso, a sua arrecadação "não se destina à manutenção do serviço público". (RE nº 68.074, DJ 05/12/69).
 
Conforme já se manifestou o Ministro Moreira Alves, "o direito de opção entre as duas modalidades de prestação, por ter sido deferido ao obrigado - a empresa -, já está a indicar que a
prestação substitutiva (a contribuição) não visa a fornecer ao Estado meios para que este possa cumprir os deveres que lhe são impostos como Estado". (RE nº 83.662, in RTJ nº 83, p. 454).

Assim, o salário-educação não visava oferecer recursos para o Estado cumprir as suas obrigações. Ele era prestado em atendimento a um serviço que, de acordo com a Constituição, está a cargo das empresas, sendo irrelevante o fato do Estado ser o órgão arrecadador, a exemplo do que ocorria com o PIS e ainda acontece com o FGTS.

Na decisão plenária, onde afastou a natureza tributária do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Supremo Tribunal Federal assim concluiu:

"A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo, Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal."(RE nº 100.249-SP, RTJ nº 136, p. 618).

Como o salário-educação fica vinculado a obrigação educacional das empresas, na vigência da Constituição de 1969, a matéria não era tributária nem de finanças públicas, embora o Poder Público fosse o órgão encarregado de recolher a contribuição.

Conforme ensina o Ministro Francisco Rezek, do Supremo Tribunal Federal, "o fato de o Estado tomar das pessoas determinada soma em dinheiro, e de o fazer compulsivamente, por força de lei, não é bastante para conferir natureza tributária a tal fenômeno". (RE nº 148.754-2/RJ, DJ 04/03/94).

Assim, fica evidente que o Decreto-Lei nº 1.422/75 deve receber o mesmo entendimento dado aos Decretos-Lei nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988, que pretendiam regular o PIS, uma contribuição que na época não era tratada pelas finanças públicas, e, por isso, foram julgados formalmente inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 148.754-2RJ, DJ 04/03/94). Desta forma, permanece em vigor a Lei nº 4.440/64, já que não poderia ser revogada por um Decreto-Lei. Ocorre que, além de extrapolar a sua competência, o Decreto-Lei nº 1.422/75 também deixou de fixar alíquota necessária para que a empresa possa apurar o montante a pagar. Em seu artigo 1º, o Decreto-Lei apenas estipula que o salário-educação "será calculado com base em alíquota incidente sobre a folha de salário de contribuição", estabelecendo no parágrafo 2º deste mesmo artigo, que a alíquota será fixada por ato do Poder Executivo. Com a lacuna deixada pelo legislador, o Presidente da República emitiu decretos regulamentadores (Decretos nºs 76.923/75 e 87.043/82), pretendendo fixar uma alíquota para a contribuição.

A Constituição de 1967 (Emenda Constitucional nº 1), de 1969, também consagrava em seu artigo 153, parágrafo 2º, o princípio da legalidade, o que descarta a possibilidade de um simples decreto impor obrigações aos cidadãos.

Explicando o sentido do princípio, José Afonso Silva esclarece que "o Estado, ou o poder público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, não podem mandar nem proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei". Assim, "o poder regulamentar não é poder legislativo, por conseguinte, não pode criar normatividade que inove a ordenação jurídica" (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 2ª ed. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 566, 571).

"Logo, em suas atividades particulares, ninguém é obrigado a obedecer a qualquer regulamento, por mais bem redigido e oportuno que seja. Regulamento não é lei." (Roque Antônio Carraza, in O Regulamento no Direito Tributário Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 155).

O próprio Decreto-Lei nº 1.422/75, quando dispõe que o Poder Executivo fixará a alíquota, fere do mesmo modo o princípio da constitucional legalidade, pois pretende que um mero decreto crie direito novo, extrapolando os limites estabelecidos pela Constituição.

Como já ocorria na vigência da Constituição de 1946, o salário-educação permanece indevido, pois a empresa não encontra na lei todos os elementos necessários para apurar o valor que deve ser recolhido, ficando impossibilitada qualquer exigência pelo Poder Público.

3. Na vigência da Constituição de 1988

Em seu artigo 212, parágrafo 5º, a Constituição Federal de 1988 dispõe que "o ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamentoa contribuição social do salário-educação, recolhida, na forma da lei, pelas empresas, que dela poderão deduzir a aplicação realizada no ensino fundamental de seus empregados e dependentes".

De acordo com o texto constitucional, permanece para as empresas a alternativa: contribuir com o salário-educação ou manter o ensino dos empregados. Nas Constituições passadas, a empresa mantinha o ensino ou recolhia o salário-educação; na atual ordem constitucional, o contribuinte paga o salário-educação ou aplica estes valores na educação dos seus empregados. O salário-educação, no entanto, recebe no novo ordenamento constitucional a natureza de tributo, sendo regrado pelo sistema tributário nacional como uma contribuição social. Segundo o Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, entre as diversas espécies tributárias hoje encontradas no Brasil, tem-se o salário-educação, classificado pelo eminente magistrado como uma "contribuição social geral" (RE nº 138.284-8 CE, DJ 28/08/92).

Assim, mesmo sendo recepcionada a Lei nº 4.440/64, que institui o salário-educação, permanecendo a inexigibilidade da contribuição pelo fato de não existir lei fixando a sua alíquota.

A Carta de 1988, em seu artigo 5º, inciso II, a exemplo das Constituições anteriores, também estabelece como direito fundamental dos cidadãos o princípio da legalidade, ficando assim afastada qualquer exigência que não seja criada por lei. Portanto, o salário-educação não pode ser cobrado pelo fato de não existir lei que ofereça todos os elementos necessários para a apuração do montante a recolher.

Após estas considerações, torna-se forçoso concluir que a exigência do salário-educação, sem que o Legislativo tenha fixado a alíquota de contribuição, é inconstitucional, notadamente por afrontar o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e art. 97, inciso IV do CTN.

Neste sentido, o Código Tributário Nacional, que possui natureza de Legislação Complementar à Constituição, ao reafirmar o princípio máximo de Direito Tributário da reserva legal, estabelece no art. 97, inciso IV, que a fixação da alíquota dos tributos é de competência exclusiva da Lei, como assim se observa:

"Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer:
IV - a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvados o dispostos nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;"

O referido princípio da Reserva de Lei, ou da Legalidade, encontra-se previsto nos artigos 5º, II, e 150, I, da atual Carta Constitucional, determinando que somente a norma jurídica, sem sentido estrito, poderá obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa:

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça;"
Assim, a expressão "exigir tributos" é o mesmo que fazer incidir uma norma jurídica, revestida de eficácia, com todos os elementos constitutivos do tributo. A alíquota, neste passo, compõe-se num dos aspectos da tipificação tributária, posto que constitui-se, no plano normativo, na proporção a ser tomada da base de cálculo, segundo nos ensina Aires Barreto (Base de Cálculo, Alíquota e princípios constitucionais, Ed. RT, 1986), resultando, pois, no "quantum debetur".

Geraldo Ataliba, (Hipótese de Incidência Tributária, Editora RT, 4ª ed., p. 115), por sua vez, é enfático ao afirmar que, para a fixação do "quantum debetur", não basta tão somente a previsão da base de cálculo, fazendo-se mister a previsão também da alíquota que, combinada com a base de cálculo, resultará no objeto da prestação tributária. Vejamos:

"Não basta para a fixação do quantum debetur, a indicação legal da base imponível. Só a base imponível não é suficiente para a determinação in concretu do vulto do débito tributário, resultante de cada obrigação tributária.

A lei deve estabelecer outro critério quantitativo que - combinado com a base imponível - permita a fixação do débito tributário, decorrente de cada fato imponível. Assim, cada obrigação tributária se caracteriza por ter certo valor, que só pode ser determinado mediante a combinação de dois critérios numéricos: a base imponível e a alíquota.

O objeto de cada obrigação tributária (individual e concreta) é o pagamento de uma soma determinada. A fixação dessa soma depende integralmente da lei. Nem a administração, nem o contribuinte concorrem com qualquer margem de liberdade no processo de sua formação."
Resta demonstrado, pois, que a alíquota é aspecto indissociável da norma jurídica tributária, posto que sua aplicação resultará no objeto da prestação tributária. Sendo assim, somente lei formal, isto é, aquela que tem origem no órgão legislativo, votada e aprovada mediante as determinações constitucionais, tem o condão de fixar a alíquota de qualquer tributo.
Neste mesmo sentido, a lição de Alberto Xavier (Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, Editora RT, 1987, p. 6-7) a qual, com o brilhantismo que caracteriza o seu autor, ressalta a importância do princípio da legalidade na instituição de tributos:
"A verdade é que, a partir do século XI, tinha-se já definitivamente enraizado nos povos europeus a idéia de que os tributos não poderiam ser cobrados, sem que tivessem sido criado por lei; e, com efeito, o art. XII da Magna Carta, ao estabelecer que no scutage or aid shall be imposed on our kingdon unless by the common counsel or our kingdon, limitou-se a consagrar uma regra que - mercê de uma prática reiterada - já tinha sido consuetudinariamente imposta.
A proibição do costume e do regulamento - aspectos mais salientes da reserva de lei formal - vale assim como o reconhecimento de que, em matéria de impostos, a justiça só pode ser realizada através de lei formal e que, portanto, só o órgão legislativo é competente para designar, de entre vários fatos da vida reveladores da capacidade contributiva, aqueles que concretamente irão dar origem a deveres tributários, bem como definir o seu regime substancial."
A jurisprudência não discrepa do entendimento ora esposado. Aliás, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região houve por bem adotar esse entendimento, "verbis":
"Somente à lei é dada estabelecer ou disciplinar obrigações tributárias, definir infrações e cominar penalidades. Não podem fazê-los os Decretos regulamentares ou atos administrativos." (Ap. Civ. nº 89.01.22901-3 - BA - 4ª Turma do TRF da 1ª Região - julgado em 10/02/92).

Vê-se, à evidência, que a fixação de alíquota para a exigência do salário-educação somente poderia ser dada mediante lei, jamais por decretos, impondo-se, dessa forma, o reconhecimento judicial da inconstitucionalidade da exação hostilizada.

DAS CONCLUSÕES
1) O salário-educação foi instituído em 27 de outubro de 1964, através da Lei nº 4.440, correspondendo a uma porcentagem incidente sobre o valor do salário mínimo multiplicado pelo número total de empregados da empresa.
2) O Poder Executivo Federal, através dos Decretos nºs 55.551/65 e 58.093/66, pretendeu fixar uma alíquota para o salário-educação, violando flagrantemente o princípio da legalidade.
3) Em 23 de setembro de 1975, o Poder Executivo expediu o Decreto-Lei nº 1.422, dando nova regulamentação ao salário-educação.
4) Sob a égide da Carta Constitucional de 1967, o salário-educação não possuía natureza tributária, nem se enquadrava no conceito de finanças públicas, pelo que não poderia ser objeto de Decreto-Lei (RE nº 68.074, DJ 05/12/69).
5) Assim como a Lei nº 4.440/64, o Decreto-Lei nº 1.422/75 é inconstitucional ao determinar que a alíquota seria fixada pelo Poder Executivo, afronta o princípio da legalidade.
6) Na Constituição Federal de 1988, o salário-educação recebeu novo tratamento jurídico, passando a ter natureza jurídica tributária, e a ser considerado como uma "contribuição social geral" (RE nº 138.284-8, DJ 28/08/92).
7) Atualmente, a Lei nº 4.440/64 está recepcionada pela Constituição Federal, na parte em que institui o salário-educação, permanecendo, entretanto, inexigível, posto que não há lei formal fixando sua alíquota.
8) Em decorrência, por não existir lei formal fixando a alíquota do salário-educação, resta configurada a inconstitucionalidade da exigência, por ferir o princípio da estrita legalidade, consubstanciada nos artigos 5º, inciso II, e 150, inciso I, ambos da Constituição Federal, e também artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional.

DO PEDIDO
Diante do Exposto, pleiteiam as Autoras:

a) seja declarada, liminarmente, a inexigibilidade do salário-educação, posto que não existe relação jurídica tributária válida entre as Autoras e o FNDE, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 4.440/64, na parte em que determina que as alíquotas sejam fixadas pelo Poder Executivo, bem como a ilegalidade dos Decretos nºs 55.551/65 e 58.093/66, que extrapolaram o poder normativo concedido pela citada Lei e, ainda, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 1.422/75, posto que expedido sem obediência ao art. 55, inciso II, da Carta Constitucional de 1967.
b) a condenação do requerido à restituição dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos de correção monetária e juros legais, bem como o levantamento das importâncias depositadas.
c) a citação do requerido, para, querendo contestar a presente, no prazo legal, sendo ao final julgados procedentes os pedidos formulados, condenando-o também ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
d) Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas.

Dá-se à causa o valor de R$ .... (....).

Nestes Termos,
Pedem Deferimento.

...., .... de .... de ....

..................
Advogado