INCONSTITUCIONALIDADE - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE

INCONSTITUCIONALIDADE - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ICMS - REVENDEDORA DE VEÍCULO - PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA - PEDIDO REJEITADO - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE ....

...., pessoa jurídica de direito privado, com sede em ...., na Rua .... nº ...., inscrita no CGC/MF sob n º ...., por seu procurador que esta subscreve, advogado inscrito na OAB/... nº ...., e com escritório na Rua .... nº ...., vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela Pretendida, contra o ...., o que faz com fundamento no disposto pelo artigo 4º, inciso I, e artigo 273, ambos do Código de Processo Civil, além das razões de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS
1. A requerente é empresa comercial que atua na área de revenda de veículos novos, portanto, sujeita-se ao regime da denominada substituição tributária no recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.
2. A montadora da qual a requerente é revendedora, ao faturar as suas cotas mensais de veículos, utiliza-se, de seu preço de tabela para a revenda como base de cálculo, para a retenção do ICMS pela substituição tributária.
3. A requerente dando cumprimento à legislação pertinente à matéria, mantém em sua contabilidade Livro de Apuração do ICMS, no qual são lançadas todas as operações sujeitas a esta exação, inclusive aquelas submetidas ao supra citado regime da substituição tributária.
4. Ocorre, porém, que a requerente, desde a primeira implantação do regime da substituição tributária, vem sendo impedida pelo requerido de proceder ao creditamento da diferença existente entre o valor base adotado pelo substituto tributário (montadora) para o cálculo do ICMS e o valor real de venda do veículo, que no mais das vezes é inferior àquele. Desta forma, o fabricante de veículos (substituto) utiliza-se de base de cálculo fictícia para a retenção do ICMS, sendo que, somente quando da revenda do veículo é que se poderá chegar à verdadeira base de cálculo daquela exação. Sendo aquela maior do que esta, caberá à Requerente creditar-se da respectiva diferença; ao contrário, sendo esta maior do que aquela, caberá ao requerido exigir a complementação do recolhimento do ICMS.
5. A requerente, em razão do princípio da não-cumulatividade que informa o ICMS, através do disposto no artigo 155, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, procurou o requerido na expectativa de transferir, conforme autorizado pela legislação de regência do ICMS em nosso Estado, os créditos da diferença em pauta, devidamente apurados e planilhados, para seus fornecedores, mais precisamente para a montadora de veículos. Veja-se, por oportuno, o que dispõe o artigo 51 do Decreto nº 1.966/92:
"Art. 51. É permitida a transferência de créditos relativos às operações anteriores, acumulados em conta gráfica em decorrência de:
I - saídas:
(omissis)
Parágrafo 1º. O crédito poderá ser transferido, em uma ou mais modalidade, para:
(omissis)
c) estabelecimento de fornecedor, a título de pagamento, de mercadorias, matérias-primas, materiais intermediários, secundários ou de embalagens e de bens destinados ao ativo fixo, exclusive veículos, exceto os de carga, com capacidade igual ou superior a quatro toneladas, até o limite de quarenta por cento do valor total das entradas de mercadorias ocorridas no mês anterior ao da transferência;(omissis)
Parágrafo 3º. Independente dos requisitos contidos nos incisos I a III deste artigo, os créditos acumulados por contribuintes sujeitos ao regime de substituição tributária na condição de substituídos poderão ser transferidos ao contribuinte substituto a título de pagamento da aquisição de mercadorias."
O artigo 52, por sua vez, estabelece os requisitos técnicos para a emissão da Nota Fiscal de transferência. Já o artigo 53 prevê a única condição exigida por lei para a concretização da transferência de créditos sob análise, da seguinte forma:
"Art. 53. Previamente à entrega ao destinatário, o contribuinte deverá apresentar na Inspetoria Regional de Fiscalização na Delegacia de sua jurisdição, para serem visadas, a primeira e a segunda via da Nota Fiscal a que se refere o artigo anterior, acompanhada da cópia da GIA/ICMS do mês anterior ao da transferência ou de demonstrativo da conta gráfica do período quando se tratar da hipótese prevista no parágrafo 8º do artigo 51, que terão a seguinte destinação:
I - a primeira via será devolvida ao contribuinte e destinar-se-á à escrituração do crédito pelo destinatário;
II - a segunda via, e a cópia da GIA/ICMS ou do demonstrativo apresentado, será retida pela repartição fiscal e remetida ao final do mês à Inspetoria Geral de Fiscalização, acompanhada de demonstrativo das transferências processadas no período."
6. O requerido, com base em resposta à consulta realizada por empresa do mesmo ramo da ora requerente, cujo teor segue em anexo, negou-se em aceitar a transferência de créditos sob análise, justificando a Fazenda Estadual que a legislação que autorizou o creditamento dos valores recolhidos sob base de cálculo maior do que o valor efetivo da venda dos veículos, e a sua respectiva transferência, só foi autorizada em 24/01/94, com a edição do Decreto nº 3.001, que regulamentou a Lei nº 10.689/93. No entender do requerido, o creditamento em discussão só poderia ocorrer em relação às operações posteriores à edição do supra citado decreto.
7. O regime da substituição tributária, instituído primeiramente com base no Convênio nº 66/88, possibilitou, nas operações por ele indicadas, a antecipação do recolhimento do ICMS relativo a fatos geradores futuros, em razão do que as revendedoras de veículos ficaram obrigadas a pagar o ICMS tão logo adquirissem veículos e acessórios dos fabricantes (montadoras) sendo a base de cálculo fundada em valor fictício e estimado.
8. Várias foram as ações propostas pelos contribuintes, visando derrubar a esdrúxula figura da substituição tributária, com o que passaram os Estados a sofrer diversas derrotas no judiciário.
9. Com isso, os Estados se mobilizaram para que fosse apresentada emenda à Constituição Federal, que autorizasse o regime da substituição tributária. Em razão dessa atuação dos Estados foi editada a Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, que acrescentou ao artigo 150 da Carta da República o parágrafo 7º, que conferiu foros de constitucionalidade, da sua promulgação em diante, ao regime da substituição tributária.
10. O Estado do Paraná, após a aprovação da Emenda Constitucional nº 3, através o supra citado Decreto nº 3.001/94, alterou o disposto pelo artigo 51 do Regulamento do ICMS a ele adicionando o parágrafo 8º, que assim verbera:
"Art. 51 (omissis)
Parágrafo 8º. Na hipótese do parágrafo 3º, tendo em vista o pagamento antecipado do imposto no regime de substituição tributária, o crédito acumulado poderá ser transferido e apropriado no próprio período em que gerado, desde que o contribuinte submeta o documento fiscal ao procedimento a que se refere o art. 53, até o 5º dia do mês subsequente ao da emissão."
11. Tal dispositivo declararam direito preexistente da requerente, uma vez que o entendimento que prevalecia anteriormente era o de que a utilização desses créditos não tem previsão legal, o que resultava em cristalina inobservância ao Princípio Constitucional da Não-Cumulatividade que informa o ICMS.

DA NATUREZA DO CRÉDITO DE ICMS
1. A natureza do crédito de ICMS, ou como prefere Geraldo Ataliba, do "direito de abater", não é tributária, pois envolve-se em um regime alheio ao do tributo e não corresponde a nenhum conceito de Direito Tributário e a nenhuma categoria tributária.
"... Estuda-se conjuntamente com o tributo pela notória proximidade temática dos dois institutos. Mas sua radicação teorética evidentemente é outra.
Pois, o abatimento constitucional revela: a) uma obrigação de conteúdo pecuniário; b) um direito obrigacional ex vi legis (mais propriamente, ex vi constitutionis) ou seja, nascido de um fato constitucionalmente prestigiado, portanto, um fato constitucionalmente qualificado para deduzir esse determinado efeito; c) um objeto que não consiste em tributo - e isso é nítido a todas as luzes; d) um sujeito ativo que é uma pessoa privada (o industrial ou o comerciante) e um sujeito passivo que é a Fazenda Pública, titular da competência tributária contrastante." (Geraldo Ataliba, in Revista de Direito Tributário nº 46, pg. 78/79)
2. Portanto, o crédito do ICMS não se confunde com a realização do seu fato imponível, pois é relação jurídica autônoma que se submete a regras de interpretação totalmente diferentes daquelas usadas na relação tributária.
3. O contribuinte do ICMS tem total liberdade para lançar e abater o crédito do débito apurado, pois é ele o sujeito ativo desse direito, não cabendo ao fisco e nem à legislação infraconstitucional restringi-lo.
4. Sendo a requerente detentora de um crédito "financeiro" (não tributário), decorrente do pagamento a maior do ICMS, em razão da sistemática da substituição tributária, resta certo o seu direito à sua utilização através de transferência legalmente prevista e, ainda, em ter corrigidos monetariamente estes valores até a sua efetiva utilização.

DO DIREITO À CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS DE ICMS
1. A legislação que trata das relações obrigacionais entre o fisco e contribuinte, no tocante à apuração e recolhimento do ICMS, prevê o pagamento desse tributo, através da conversão do seu valor em dinheiro, na data de seu vencimento, em dívida de valor até a data do seu cumprimento com atraso.
2. Tal previsão tem por objetivo resguardar a Fazenda Estadual da perda do poder aquisitivo da moeda nacional, não consistindo em nenhum acréscimo ao valor dos tributos devidos. Caso a legislação não previsse essa correção monetária, estaria o Estado do Paraná incorrendo em sérios prejuízos, pois em uma economia inflacionária, como é a nossa, a cobrança de tributos pelo seu valor nominal resulta no recebimento de apenas parte do valor devido àquele título.
3. Da mesma forma em que se aplica a correção dos débitos para com a Fazenda Estadual, visando manter o valor da dívida devidamente atualizado e obstando um enriquecimento sem causa por parte do contribuinte, devem ser corrigidos os créditos do contribuinte em relação ao ICMS até o momento em que seja possível a sua compensação/transferência, visto que o ajuste inflacionário nada mais é do que o próprio valor do crédito, pois não lhe altera a substância.
4. Assim, a não aplicação dessa correção em relação ao crédito do contribuinte, fere frontalmente o princípio da isonomia e, ainda, o próprio princípio da não-cumulatividade, por resultar em aumento da carga tributária.

DAS INCONSTITUCIONALIDADES
1. A oposição do requerido em consentir que a requerente se credite do ICMS decorrente de recolhimentos a maior, oriundos da aplicação do regime da substituição tributária, bem como a negativa para que os corrija monetariamente, da mesma forma com que é obrigada a corrigir seus débitos resulta em infringência ao disposto no artigo 155, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, pois permite tão-somente a compensação/utilização parcial de seus créditos, o que culmina na cumulatividade do tributo. E é exatamente o Princípio da Não-Cumulatividade que está previsto naquele artigo, conforme segue:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:
I - Impostos sobre:
(omissis)
b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.(omissis)
Parágrafo 2º. O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:
I - Será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal."
2. Vejamos o que diz Geraldo Ataliba sobre o instituto da não-cumulatividade:
"... Nos efeitos jurídicos do abatimento que, por determinação constitucional, integra o regime jurídico dos dois tributos, reside a não-cumulatividade de que ICM e IPI se revestem.
A Constituição não tomou emprestado da economia uma fugida não-cumulatividade, para fazê-la iluminar a compreensão do sistema de abatimentos. Ao contrário: fez do ICM e do IPI tributos não-cumulativos exatamente porque os submeteu aos efeitos jurídicos tipicamente produzidos por um determinado sistema de abatimentos, criado pela própria Constituição (a não-cumulatividade é resultado, e não causa, do sistema de abatimentos)."
"...Em que consiste a não-cumulatividade?
A cláusula constitucional abater, na verdade, não introduz mera recomendação, ou sugestão, que a lei pode ou não acatar. Na verdade, as Constituições não têm esse cunho sugestivo. É diretriz constitucional imperativa; forma inexorável pela qual se chega a um IPI e a um ICM não-cumulativo, no sentido que a Constituição brasileira a essa expressão emprestou. É o critério constitucional pelo qual, juridicamente, se constrói a não-cumulatividade desses tributos. O chamado princípio da não-cumulatividade se resolve, em termos jurídicos, num singelo direito de abater, um simples direito de abatimento." (in Revista de Direito Tributário nº 46, pg. 74/75).
3. Portanto, Emérito Julgador, claro está o fato de que a não utilização dos créditos de ICMS, resultantes da diferença da base de cálculo fictícia utilizada pelo substituto tributário e o valor real da venda da mercadoria, resultará na sua cumulatividade, o mesmo ocorrendo com a sua correção monetária, pois o valor referente à atualização do poder aquisitivo dos valores lançados é mero instrumento de manutenção da identidade da prestação, quando alcançada pela desvalorização da moeda.
4. A não-cumulatividade do ICMS operada através da compensação (abatimento), nos leva à inarredável conclusão de que o destinatário constitucional desse tributo é o consumidor final. A rigor, o industrial e o comerciante não desembolsam o valor do tributo em questão, ou seja, através do regime de abatimentos o tributo que ele "recolhe" gera um crédito no mesmo valor, o qual será utilizado na operação seguinte. Pois bem, aquele crédito lançado em conta gráfica deverá ser integralmente utilizado em operações subsequentes, fato que resultará em um zeramento entre créditos e débitos. Por exemplo, se uma empresa resolvesse encerrar suas atividades vendendo toda a mercadoria que possui em estoque após ter consumido toda a matéria-prima anteriormente comprada, deveria ver consignado em sua conta gráfica zero de crédito e zero de débito, ressalvada a margem de lucro aplicada sobre os custos. Se isso não ocorresse, face as peculiaridades do negócio desenvolvido pela empresa, esta poderia, e isso a lei lhe assegura, reclamar os créditos excedentes junto a Fazenda Estadual.

DA JURISPRUDÊNCIA
1. O instituto da substituição tributária foi objeto de recente uniformização de jurisprudência levada a efeito pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que através de decisão proferida nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 50.884-1-SP, assim se posicionou:
"Tributário. ICMS. Operações de venda de veículos automotores. Antecipação do recolhimento em decorrência do regime de substituição tributária disciplinada pelo Convênio nº 66/88 de 107/98.
A competência atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, para, na ausência de lei complementar necessária à instituição do ICMS, celebrarem Convênio para regular provisoriamente o mencionado imposto, restringe-se às lacunas existentes e às matérias legais não recepcionadas pela Constituição vigente (art. 34, parágrafo 5º, ADCT).
Nos termos do art. 155, XII, b, da atual Constituição, a disciplina do instituto da substituição tributária, relativamente ao ICMS, deve ter base em lei complementar, cuja ausência não se enquadra na autorização prevista no art. 34, parágrafo 8º, ADCT, não podendo pois ter suporte em Convênio celebrado pelos Estados-Membros."
2. No caso presente, não está a se tratar da legalidade ou não do instituto da substituição tributária. Entretanto, espelha-se o direito de crédito ora reclamado, inteiramente, naquele "decisum", posto que a requerente postula os menos, ou seja, não requer o reconhecimento da ilegalidade da antecipação do pagamento do ICMS através do regime da substituição tributária, mas sim o do seu direito a creditar-se de valores recolhidos a maior, por força de base de cálculo estimada imposta pelo requerido. Se o próprio instituto da substituição tributária, nos moldes em que é exigido, foi declarado ilegal, o que se dirá da utilização de base de cálculo fictícia para a sua cobrança sem possibilitar ao contribuinte a compensação do ICMS retido em excesso.
3. O juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas desta Capital, em recente despacho exarado em mandado de segurança impetrado por Servopa S/A, Comércio e Indústria, que tratava da mesma matéria ora sob exame, concedeu medida liminar autorizando àquela empresa, revendedora de automóveis, a utilização dos créditos oriundos do excesso de recolhimento, levado a efeito em razão da base de cálculo estimada do instituto da substituição tributária, fundando seu entendimento na aparente violação ao princípio da não-cumulatividade (despacho em anrxo).

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA
1. O artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, estabelece os pressupostos, que emoldurados pela verossimilhança das alegações levadas a efeito no corpo do presente petitório, ensejam a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, quais sejam: a) "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" e b) no "abuso de direito de defesa" ou no "manifesto propósito protelatório do réu". A propósito, veja-se o que dispõe o permissivo processual:
"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - Haja fundado, receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu."
2. O caso presente enquadra-se no disposto pelo artigo 273 e seu inciso I, haja vista estar totalmente caracterizado o direito da requerente em apropriar-se dos créditos oriundos da utilização de base fictícia, quando do recolhimento do ICMS, através do regime de substituição tributária, bem como à sua transferência nos termos da legislação estadual. Ainda, e estou comprovada a existência do "periculum in mora", que será objeto de análise mais enfática nos tópicos seguintes.
3. Em prevalecendo a exigência objurgada, a requerente estaria condenada a manter os recolhimentos retidos pelo substituto tributário, ainda que indevidos do ponto de vista legal, sem que deles pudesse aproveitar, o que seria de todo inconstitucional, conforme amplamente exposto.
4. Por outro lado, sujeitando-se a requerente à condição solve et repete, restaria plenamente demonstrada a ineficácia da presente ação declaratória, pois seria necessária a propositura de outra medida judicial, para garantir os efeitos aqui declarados. Ademais, é sabido que a sistemática atual de pagamento dos precatórios jamais exaurirá o crédito reconhecido judicialmente.
5. É de se ressaltar, ainda, que na hipótese de a antecipação da tutela ora pretendida não ser deferida, a requerente estará na iminência de ser autuada pelos agentes fiscais do requerido, uma vez que lançou em sua conta gráfica os créditos em tela, sujeitando-se, consequentemente, aos prejuízos irreparáveis decorrentes de tal evento.
6. Assim sendo, a tutela antecipatória pretendida, no sentido de assegurar à requerente o direito ao lançamento e transferência dos créditos de ICMS em referência, impedindo que o requerido determine a sua autuação, bem como obrigando-o a todos os atos legalmente previstos, para a viabilização da transferência dos créditos à montadora, da qual a requerente é revendedora, concilia-se perfeitamente com o disposto no artigo 273, inciso I, do CPC.

DO PEDIDO
1. Diante do exposto, é a presente Ação Declaratória para requerer seja, por sentença, julgada procedente para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a requerente a se submeter à vedação oposta pelo requerido em relação ao aproveitamento em conta gráfica e à transferência dos créditos de ICMS, resultantes da eleição de base de cálculo fictícia, quando da aplicação do instituto da substituição tributária, haja vista a sua manifesta inconstitucionalidade, por infringência ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Carta da República, Princípio da Não-Cumulatividade.
2. Requer, ainda, a antecipação da tutela pretendida, com a conseqüente expedição de ofício ao requerido, na pessoa do Delegado da Receita Estadual em ...., a fim de que se abstenha de qualquer medida fiscal contra a requerente, no tocante à utilização dos créditos em análise, determinando-lhe vistar a Nota Fiscal de Transferência de créditos de ICMS para a montadora da qual a requerente é revendedora, oriundos da recuperação de valores indevidamente retidos, através da aplicação da base de cálculo fictícia ínsita ao regime da substituição tributária, sendo certo que o mecanismo da transferência está autorizado pelo artigo 51 do Decreto nº 1.966/92.
5. Requer, finalmente, seja citado o Estado do Paraná para que conteste, querendo, a presente ação.
Dá-se a causa o valor de R$ ...., para os fins do art. 282, V, do Código de Processo Civil.
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado