INSS - EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - NULIDADE DE SENTENÇA - AMPLA DEFESA

INSS - EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - NULIDADE DE SENTENÇA - VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL - AMPLA DEFESA - CONTRADITÓRIO - NULIDADE DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

EXCELENTÍSSIMOS DOUTORES JUÍZES DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA .....ª REGIÃO

EMBARGOS À EXECUÇÃO.
ORIGEM: ......... VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS
APELANTE: ..........
APELADO: ............

Colenda Turma
Preclaros Juízes:

................, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, por intermédio de seu procurador abaixo assinado, vem com o devido respeito e acatamento diante de Vossas Excelências, com fundamento no artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO
contra a respeitável sentença monocrática de fls. ......., passando, para tanto, a aduzir as seguintes razões de fato e de direito:

1. Da ação:
O Apelado promoveu Execução Fiscal em face da Apelante, autuada sob o n.º ............., com base na certidão de dívida ativa n.º ............. (fls. ....), na qual consta débito de R$ .......... A ação executiva teve origem na lavratura do auto de infração pelo fiscal do INSS sob o fundamento de terem os sócios da empresa se negado a fornecer informações acerca da contabilidade destinada ao cálculo da contribuições previdenciárias, inobservando o artigo 32, III da Lei n.º 8.212/91, bem como a artigo 47, III do Decreto n.º 612/92.

Garantido o juízo, conforme se denota ao Auto de Penhora e Depósito de fls. ...., a Apelante opôs embargos à execução sustentando: a) inépcia da inicial em face da mesma encontrar-se desacompanhada de demonstrativo de débito; b) ausência dos pressupostos de liquidez e certeza do débito, diante da inobservância do § 5º do artigo 2º da Lei n.º 6.830/80, bem como dos artigos 202 e 203 do CTN; c) não configuração das irregularidades apontadas pelo agente fiscal; e, d) inviabilidade da exigência de cópias dos cheques em face do direito ao sigilo bancário.

Em sede de impugnação, a Autarquia negou ter deixado de anexar o demonstrativo de cálculo à certidão de dívida ativa. Asseverou, ainda, que milita em seu benefício presunção de liquidez, certeza e exigibilidade do débito, a qual não restou infirmada pela Apelante.

No mérito, afirmou que o Sr. ......... e a Sra. ........... teriam vínculo empregatício com a Apelante, sem estarem, todavia, regularizados junto ao INSS. Quanto à aludida violação do sigilo bancário pugnou pela improcedência do pleito inaugural, tendo em vista que a lei autorizaria o procedimento adotado pelo agente público em casos semelhantes.

Instada a especificar provas, a Apelante requereu a oitiva das testemunhas arroladas às fls. ....., a fim de comprovar a ausência dos requisitos elencados pelo artigo 3º da CLT.

Olvidando a relevância da produção desta prova, a nobre julgadora singular proferiu julgamento antecipado da lide, desacolhendo a pretensão formulada na peça exordial e condenando a Apelante no pagamento de honorários advocatícios no patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado do débito.

Com a devida venia, a r. sentença comporta reparos.

2. Das razões de recurso:
2.1 Da nulidade da r. sentença recorrida
2.1.1 Ausência de manifestação do Ministério Público

Os presentes embargos versam sobre cobrança de dívida em favor do INSS, como sabido, autarquia federal com objetivos voltados ao custeio da previdência social, mediante contribuição dos segurados. Tal entidade tem papel delineado na Constituição Federal (art. 194), a qual prescreve o dever da mesma assegurar a toda sociedade os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
E ainda, nos termos do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, "A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios...".

Portanto, se a Constituição Federal determina que o custeio da previdência advenha das contribuições de toda a sociedade, não resta dúvida que existe interesse público em litígio no qual se discute a responsabilidade pelo recolhimento de tais exações. Em última análise, caso reconhecida a pretensão da autarquia, o que se admite somente para argumentar, os recursos obtidos serão destinados a assegurar o direito à saúde, à previdência e à assistência social de toda a comunidade. Portanto, aplicável o inciso III do artigo 82 do Código de Processo Civil.

A propósito, a jurisprudência assim tem se posicionado, como se depreende do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

"Os embargos opostos certamente atingiram, de pronto, o andamento do processo de execução, suspendendo-o. Neste, está em discussão uma dívida que poderá acarretar maiores recursos aos cofres públicos e, de conseqüência, propiciar ao Estado a execução de sua atividade-fim, qual seja a consecução do bem comum, pela prestação de serviços ou execução de obras públicas.
Isto configura a hipótese prevista pelo art. 82, III, do CPC, no qual se faz referência a existência do interesse público evidenciado pela natureza da lide.
Anula-se, pois, o processo a partir de fls., inclusive, para que, depois de intimado o órgão do Ministério Público, prossiga e seja julgada como de direito." (TJ/PR - Ap. Cív. n.º 17.797-9 - 4ª CC - Rel. Des. Wilson Reback - j. 12.2.91, grifos nossos).

E nem se argumente que, diante da improcedência dos embargos em primeira instância, não há qualquer prejuízo aos cofres públicos apto a legitimar a anulação da sentença, pois a matéria ainda se encontra sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Demonstrada, assim, a existência de interesse público, requer-se seja anulada a r. sentença singular para, somente após a necessária intervenção do Ministério Público, nova decisão ser proferida.

2.1.2 Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa
Observe-se que a Apelante propugnou pela oitiva das testemunhas arroladas às fls. ..., com o fito de demonstrar a inexistência de vínculo empregatício com o Sr. ............. e a Sra. ............. (CLT - art. 3º).

Desde que a r. sentença recorrida ceifou da Apelante a oportunidade de fazer prova de suas alegações, por considerar que a atitude de não apresentar cópias dos cheques emitidos em determinado período "já é suficiente para a configuração do tipo legal sub examine" (fls. ....), restaram violados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

E, com efeito, para fazer contra-prova aos fatos descritos pelo agente fiscal, a Apelante se propôs a demonstrar a inocorrência dos mesmos por meio de prova testemunhal, tendo em vista que os requisitos da subordinação e da habitualidade, inerentes à caracterização do vínculo empregatício, somente mediante aquela modalidade probatória poderiam ser rechaçados.

Aliás, o único motivo que, segundo o INSS, ensejou a autuação, reside no descrito às fls. ... dos autos: "Emitido NFLD n.º 32.179.376-5 referente aferição indireta, AI de n.º 1401301 por não apresentar elementos solicitados no curso da fiscalização e AI n.º 1401303 em face de a folha apresentada não abrigar todos os empregados a seus serviços." (grifo nosso).

Nesta linha, o raciocínio da r. sentença recorrida deve ser empregado em sentido contrário, como seja, a ausência do vínculo de emprego da Apelante com o Sr. ........... e a Sra. ......... é que acarretaria na conclusão da legitimidade da recusa de apresentação dos documentos fiscais exigidos pelo fiscal. E isto porque o motivo ensejador da exigência da apresentação dos cheques residiu na suspeita de irregularidades na folha de pagamento.

Não fosse isso, ainda que subsistisse alguma condenação pela falta de apresentação dos documentos exigidos pela autarquia, o que se admite somente para argumentar, uma vez demonstrada a inexistência de vínculo empregatício, a multa aplicada certamente seria menor, pois o Decreto n.º 612/92, no artigo 107, I, "a", estipula:

"Art. 107. Por infração de qualquer dispositivo deste regulamento, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, fica o responsável sujeito à multa variável de Cr$ ............. a Cr$ ........., conforme a gravidade da infração e de acordo com os seguintes valores:
I - a partir de Cr$ ........, nas seguintes infrações:
a) deixar a empresa de preparar folha de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com este regulamento e com os demais padrões e normas estabelecidos pelo INSS".

Portanto, cristalina a violação do artigo 5º, LV da Constituição Federal, bem como o art. 400 do CPC. Este elenca as hipóteses que justificam o indeferimento da prova testemunhal e, dentre elas, não se inclui a situação descrita pelo INSS, senão veja-se:

"Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.".

No caso, a única situação que motivou a autuação foram as presunções do fiscal autuante. E, não obstante coubesse à Apelante a produção de prova em contrário, o requerimento formulado neste sentido restou indeferido.

Violados os dispositivos acima, merece anulação a r. decisão guerreada, para o fim de que os autos retornem ao Juízo a quo para novo julgamento, não sem antes colher-se os depoimentos das testemunhas arroladas pela Apelante.

2.2 Nulidade do título executivo
A r. sentença recorrida entendeu não ter sido caracterizada a inépcia da inicial pela ausência de demonstrativo de débito, afirmando que o documento de fls. ..... é suficiente "para demonstrar com clareza o valor cobrado e sua origem, preenchendo os requisitos legais." (fls. ...).

Entretanto, a respeitável decisão olvidou o disposto nos artigos 202, II do Código Tributário Nacional e 2º, §5º, II e IV da Lei de Execuções Fiscais.

Basta o simples compulsar dos autos, mais precisamente as fls. ...., para se observar as ilegalidades. Na ........ propriamente dita (fls. ...), não foi mencionado o diploma legal que regularia a aplicação de juros incidentes sobre o débito, e tampouco discriminada a evolução do mesmo, o qual tem data base em ........ de ............. e data de inscrição em dívida ativa de ........ de ............

Ora, em relação a esse período de 01 (um) ano inexiste qualquer demonstrativo de evolução da dívida, a fim de possibilitar à Apelante o acompanhamento da regularidade da aplicação dos índices de correção monetária e da taxa de juros. Desta sorte, ilíquido o título.
Também não existe qualquer fundamento legal que autorize a aplicação do alto valor da multa imposta à Apelante. Desse modo, violado o Código Tributário Nacional e a Lei de Execuções Fiscais.

O primeiro, em seu artigo 202, II estabelece a necessidade do termo de inscrição na dívida ativa indicar "a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos" (grifos nossos). O segundo, em seu artigo 2º, § 5º, II e IV impõe que a CDA contenha "o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato" (inciso II, grifos nossos) e, ainda, "o momento legal e o termo inicial para o cálculo". (inciso IV).

Ademais, o artigo 203 do Código Tributário Nacional é expresso ao estabelecer a data da decisão de primeira instância como marco final para o saneamento das nulidades decorrentes da inobservância dos requisitos insculpidos no artigo 202 do mesmo diploma legal. No caso, ultrapassado este marco impositiva, s.m.j., a reforma da r. sentença singular face a nulidade do título executivo, invertendo-se os ônus da sucumbência.

2.3 Da violação do direito do contribuinte
Como se observa dos autos, o INSS solicitou à Apelante cópias dos cheques emitidos no período de ........../... a ......../...

O motivo que ensejou a exigência das cópias dos cheques, segundo o decisum, estaria insculpido no inciso III do artigo 32 da Lei 8.212:

"Art. 32. A empresa é também obrigada:
(...)
III - prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e ao Departamento da Receita Federal todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de INTERESSE dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização." (fls. .... dos autos - grifo nosso).

Segundo a norma, para que a exigência de informações fosse legal, a mesma deveria estar motivada num fato que justificasse o interesse do INSS em investigar a documentação da Apelante.
No entanto, o único motivo que, segundo o INSS, ensejou a autuação, como já destacado no item 3.1.2 acima reside no fato da folha de pagamento apresentada não abrigar todos os empregados a seus serviços. A partir daí o fiscal exigiu fotocópia de TODOS os cheques emitidos pela empresa entre os períodos de ..../.... e ..../...., ou seja, nada menos que 06 (seis) meses de operações financeiras seriam expostas.

Como se percebe, é desproporcional a exigência de apresentação dos cheques, fundada em mera suspeita do fisco. E, ao convalidar tal determinação da autarquia, a r. sentença guerreada violou o princípio da proporcionalidade que rege a atividade da Administração Pública, visto que ante um fato controverso o fiscal exigiu documentação relativa à metade do exercício financeiro da empresa. Em situação semelhante onde a imposição do fisco foi maior que a situação averiguada, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

"EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PORTARIA SUPER N.º 29/90. LEI DELEGADA N.º 04/62, DA SUNAB. REDUÇÃO DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. "1. A lei deve ser interpretada, antes de tudo, com bom senso. [...] 2. A existência de uma única lata de Farinha Láctea, em meio a centenas de outros produtos, assim como, a circunstância de ser a infratora primária, conduzem à aplicação do valor reduzido da multa cominada na sanção, não caracterizando invasão de competência da esfera administrativa a redução da referida pena, se aplicada com exorbitância do princípio da legalidade. 3. Recurso Especial improvido." (JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva - 17 - Superior Tribunal de Justiça. Acórdão: RESP 176645/DF /9800400201/ ; órgão julgador: T1 - Primeira Turma - grifos nossos).
A descaracterização do alegado vínculo empregatício poderia ter sido efetuada de outra forma, mas nunca com a exibição coercitiva da cópia de todos os cheques. Mesmo porque se houvesse a intenção de fraudar o INSS, não seria pela cópia dos cheques que Fiscal desvendaria alguma irregularidade, visto que o pagamento dos "supostos funcionários" poderia ser feito, por exemplo, por depósito em conta corrente ou mesmo em dinheiro.
Portanto, equivocado o entendimento da sentença de que o confronto das cópias dos cheques com os demais documentos contábeis seria admissível.
Por outro prisma, se de um lado a exibição dos cheques não comprova a ocorrência da irregularidade sustentada pelo Apelado, por outro desnuda toda a movimentação financeira da empresa, o que, além de ser desproporcional tendo em vista o fato controverso averiguado pelo fisco, infringe a regra do sigilo bancário, ao contrário do que afirma a nobre julgadora singular.
A r. sentença tenta justificar a legalidade do exame dos cheques em face da necessidade da Administração Pública atender aos seus fins arrecadatórios. Porém, a exigência acarreta infração ao sigilo bancário, na medida em que grande parte das movimentações financeiras promovidas por empresas como a Apelante balizam-se por cheques.
Desta sorte, sob o argumento de averiguar irregularidades decorrentes da falta de registro de empregados em sua folha de pagamento, o Apelado investe contra toda a gama de informações financeiras da empresa. A ilegalidade desta exigência vem sendo reconhecida pelos Tribunais Superiores, como se observa da decisão abaixo:

"MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. PRETENSÃO. ADMINISTRATIVA FISCAL. RÍGIDAS EXISGÊNCIAS E PRECEDENTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI 8.021/90 (Art. 5º, parágrafo único).
O sigilo bancário não constitui direito absoluto, podendo ser desvendado diante de fundadas razões, ou da excepcionalidade do motivo, em medidas e procedimentos administrativos, com submissão a precedente autorização judicial. Constitui ilegalidade a sua quebra em processamento fiscal, deliberado ao alvitre de simples autorização administrativa." (JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva 17; Superior Tribunal de Justiça; Acórdão; REsp. 114.741/DF - 1ª Turma).

Manifesta portanto a ilegalidade do procedimento adotada pela autarquia ao exigir a quebra do sigilo bancário, pois o fez administrativamente, sem autorização judicial, o que indica para a reforma da r. sentença guerreada, com a inversão dos ônus da sucumbência.

Pelo exposto, evidencia-se que: a) não há interesse legítimo do INSS em exigir as cópias dos cheques no período determinado, inocorrendo por conseqüência infração ao artigo 32, III, da Lei n.º 8.212/91; b) a decisão que indeferiu a oitiva das testemunhas violou os artigos 5º, LV da Constituição Federal, bem como o 400 do Código de Processo Civil; e, c) a exigência das cópias dos cheques fere o direito ao sigilo bancário.

2.4 Dos honorários advocatícios
A sentença atacada condenou a Apelante no pagamento de honorários advocatícios no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado do débito.
Nesta esteira ainda que, ad argumentandum tantum, sobrevenha a condenação da Apelante, é de se destacar a fixação da verba em patamar excessivo. Isto porque a autarquia mantém quadro fixo de procuradores, os quais têm à disposição toda a infra-estrutura para a boa realização de seu mister.
Sendo assim, a condenação honorária deve ter em mira as alíneas do § 3º do artigo 20 do CPC, pois, tratando-se de defesa promovida por patrono de seu quadro fixo, e diante do julgamento antecipado da lide - vez que sequer houve instrução - não se vislumbra a possibilidade de uma condenação superior ao mínimo legal. A jurisprudência caminha neste sentido:
"...é admissível arbitramento da honorária em bases reduzidas, tanto mais que a Municipalidade foi defendida por patrono de seu quadro fixo." (5ª Câmara do 1º TACivSP; 9.4.75, Julgados 34/61).
Portanto, requer seja reduzida a verba honorária ao mínimo legal, com fundamento nas alíneas a e c do § 3º, do artigo 20 do Código de Processo Civil.

3. Do pedido:
Diante do exposto, requer-se:
a) a anulação da r. sentença recorrida pelas razões expendidas acima;
b) sucessivamente, a reforma da r. sentença impugnada, julgando-se procedente os presentes Embargos, com a inversão dos ônus de sucumbência;
e) a redução dos honorários advocatícios ao mínimo legal.
N. Termos,
P. Deferimento.

.........., ..... de .......... de ............
...............
Advogado