INSS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - INCONSTITUCIONALIDADE - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - MAJORAÇÃO

INSS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ART 282 CPC - LEI 7787 89 - INCONSTITUCIONALIDADE - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - MAJORAÇÃO - ART 52 CF

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ..... - ......

......., empresa de direito privado com sede na cidade de ...../...., à Rua ....., ...., ...... de ....., inscrita no CNPJ sob o n.º ...., vem perante Vossa Excelência, através de seus advogados infra firmados e qualificado no incluso mandato (doc. anexo), propor a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Contra
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, em ...../..., de conformidade com os Arts. 282 e seguintes do Código de Processo Civil; demais disposições legais aplicáveis à matéria, e pelos motivos expostos a seguir:

DOS FATOS
Os sócios e administradores do requerente retiram pró-labore, e, além disso, para a consecução de seus objetivos sociais, efetuam pagamento para autônomos.
 
A lei 7.787/89 majorou significativamente a contribuição previdenciária através do seu artigo 3º, inciso I, § 2º, in verbis:
Art. 3º - A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será:
 
I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores; (grifo nosso)
 
§ 2º - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de créditos, financiamento e investimento, sociedades de créditos imobiliários, sociedades corretora, distribuidora de título e valores mobiliários, empresa de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas além das contribuições referidas no inciso I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5 sobre a base de cálculo referida no inciso I.
 
Em passo seguinte, o IAPAS através da Orientação de Serviço n.º 230 - IAPAS-SRP (BS-DG-IAPAS-175), de 13/09/89, determinou normas relativas aos cálculos das contribuições previdenciárias e preenchimento do DARP, face às alterações previstas pela Lei n.º 7.787/89.
 
No mesmo sentido o art. 22, inciso I da Lei Ordinária n.º 8.212/91:
Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de :
 
I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços.
 
Porém, o Senado Federal, com fulcro no artigo 52, inciso X da Constituição Federal, pela resolução n.º 14, publicada no DJU de 27/04/95, pág. 5947, suspendeu a execução dos termos "avulsos, autônomos e administradores", contidos no artigo 3º, inciso I, da Lei 7787/89, considerando a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"art. 1º . Fica suspensa a execução da expressão "avulsos, autônomos e administradores", contida no inciso I do art. 3º da Lei n.º 7.787, de 1989, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n.º 177.296-4/210, conforme comunicação feita pela Corte, nos termos do ofício n.º 130-P/MC, STF, de 23 de setembro de 1994". (grifo nosso)
 
É ainda de se lembrar que, enquanto aquela decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso, teve efeitos ex tunc e limitada às partes do processo, a resolução senatorial tem efeitos retroativos e erga omnes. Nesse sentido:
 
"IMPOSTO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS DA SUSPENSÃO DA VIGÊNCIA DA LEI INCONSTITUCIONAL. A suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional". (STF, 3ª T., Rel. Ministro Amaral Santos, RTJ 105:111)
Assim, as expressões "empregadores" e "folha de salários", contempladas na Carta Magna (art. 195, I), não se estenderam às relações de trabalho não subordinado, como as referentes aos autônomos em geral, administradores e avulsos.
 
Os dispositivos sob comento, não passavam de nova fonte de custeio à seguridade social. A teor do artigo 195, § 4º, da CF/88, a sua instituição só poderia se dar através de Lei Complementar.
 
Ainda, sobre a prevalência da legislação anterior à atual constituição, esta não foi recepcionada por ser incompatível com a nova Carta (artigo 34, § 5º, do ADCT), uma vez que se passou a exigir a criação de novas fontes de custeio somente através de lei complementar. Porquanto, tendo sido os dispositivos das novas Leis (artigo 3º, I, da Lei 7787/89 e artigo 22, I, da Lei 8212/91) retirados do ordenamento jurídico, não ocorre a restauração da lei revogada, sendo inadmissível a repristinação.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Diante de todo o exposto, está demonstrada a inconstitucionalidade da contribuição exigida pela Lei n.º 7.787/89, em consequência, sendo indevidos os recolhimentos efetuados sob este título, a requerente pretende a restituição dos respectivos valores desde a vigência da malfadada Lei n.º 7.787/89, nos termos da legislação aplicável à espécie.

Tendo em vista que, a requerente se insurge contra a exação criada pela Lei n.º 7.787/89, por ser inconstitucional, é inegável o direito à restituição do que pagou indevidamente, acrescido de juros e correção monetária, nos termos da legislação pertinente à matéria.

Assim, resta cabalmente demonstrado o direito da requerente em pleitear a repetição dos valores REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Diante de todo o exposto, está demonstrada a inconstitucionalidade da contribuição exigida pela Lei n.º 7.787/89, em consequência, sendo indevidos os Requerido.

PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA
Tendo em vista o caráter iniludivelmente tributário da exação em apresso e o fato desta se submeter ao denominado lançamento por homologação, hipótese na qual se aplica o entendimento hoje consolidado no STJ no sentido de que o prazo prescricional só começa a ser contado após a superveniência da homologação tácita, que torna definitivo o pagamento.
 
Trata-se, portanto, de entendimento consolidado jurisprudencialmente que nas hipóteses de lançamento por homologação o pagamento antecipado extingue o crédito desde que haja ulterior homologação do lançamento, conforme preceitua o § 1º do art. 150 do CTN. Isto significa, de acordo com o pensamento externado pelo Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no julgamento do R. Esp. N.º 44.953-7-Pr.; ..."antes da homologação do lançamento não se pode falar em crédito tributário e no pagamento que o extingue, pois não se pode extinguir o que até então não existia...".
 
Considerando que o prazo de 05 anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirou-se e que a exação em exame não foi expressamente homologada pela autoridade administrativa, verifica-se a ocorrência da homologação tácita (art. 150, § 4º do CTN).
 
Portanto, o direito de pleitear a restituição somente se extinguirá após decorridos cinco anos, contados da data do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados da homologação tácita do lançamento.
 
A propósito, tem-se a seguinte decisão do Egrégio STJ:
"TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - CONSUMO DE COMBUSTÍVEL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - O tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis é daqueles, sujeitos a lançamento por homologação. Em não havendo tal homologação, faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário. A falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, e contados do termo final do prazo deferido ao fisco, para a apuração do tributo devido". (RESP n.º 94.0042720-RS, 1ª T. do STJ, Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, por maioria, DJU de 17-04-95, p. 09551).
 
No mesmo sentido já decidiu o E. TRF da 4º Região:
"PRESCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CTN, 168, I. "Não ocorrida a homologação expressa, o direito de pleitear restituição se dá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco contados da data em que se deu a homologação tácita." (AC. n.º 95.04.57317-7/RS - 1ª T. - TRF 4º Região, Rel. Juiz Vladimir Freitas - DJU - II - 15.05.96 - p. 31098).
 
Isto posto, respeitosamente, REQUER:

a) a citação por oficial de justiça do representante legal do requerido, para querendo, no prazo legal, contestar a presente ação, sob as advertências do disposto no art. 285 do CPC:
b) contestada ou não seja julgada integralmente procedente a presente ação, e diante da inconstitucionalidade do art. 3º, inciso I da Lei n.º7.787/89, e do art. 22, incido I da Lei n.º8.212/91, seja determinado ao requerido a restituição à requerente de todos os valores recolhidos sob este título, devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros, condenando-se ainda o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor da conta geral, e demais cominações legais;
c) seja o representante do DD. Ministério Público Federal intimado para se manifestar em todos os atos do processo;
d) o depoimento pessoal do representante legal do requerido;
e) Caso seja necessário, protesta-se pela juntada de novos documentos, dentro do permissivo legal, a oitiva de testemunhas, cujo rol será apresentado intra tempore, e a realização de perícias.
Dá-se à causa, para fins de alçada o valor de R$.......

N. Termos,
P. Deferimento.
........, .... de ...... de .....
..............
Advogado
OAB/.....