LICITAÇÃO - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO - TRIBUTO FEDERAL

LICITAÇÃO - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO - TRIBUTO FEDERAL

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA .... JUSTIÇA FEDERAL DA COMARCA DE ...., ESTADO DO ....

DISTRIBUIÇÃO URGENTE

...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº ...., inscrição estadual nº ...., com sede na Rua .... nº ...., por seu bastante procurador firmatário, ut instrumento de procuração incluso (doc. ....), com escritório profissional constante na procuração, onde recebe notificações e intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com base no art. 5°, LXIX da Constituição Federal e da Lei 1.533/51, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
contra ato do Delegado da Receita Federal de .... ou quem suas vezes fizer no exercício da coação impugnada, para que dita autoridade forneça à impetrante CND - Certidão Negativa de Débitos, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos:

I - DOS FATOS
A impetrante é empresa regularmente constituída e atua no ramo de fabricação e venda de produtos da indústria química (combustíveis, asfaltos, derivados de petróleo), conforme se extrai do contrato social (doc. ....).

Ocorre que, a mesma requereu ao Delegado da Receita Federal de .... a expedição CERTIDÃO DE QUITAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS, objetivando concorrer em Licitação junto ao .... para duplicação de pistas (conforme cópia do Edital incluso).

Todavia, em resposta à solicitação de dita CND, a Receita Federal, pelo Ofício n° ...., de ...., através do Delegado da Receita Federal de ...., INDEFERIU o fornecimento da Certidão de Quitação de Tributos Federais, sob a alegação que a ora impetrante encontra-se em débito em relação ao COFINS - CÓD. 36644 - desde o mês de ....

II - DO DIREITO
A impetrante se socorre do remédio heróico, tendo em vista a ilegalidade do não fornecimento de CND referente a exigência de tributo não devido (COFINS), conforme disposição expressa da Constituição Federal em seu artigo 155, § 3°, in verbis:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

§ 3° - À exceção dos impostos de que tratam o inciso I, "b", do "caput" deste artigo e os arts. 153, I e II, nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País." (grifo nosso).

A contribuição instituída pela Lei Complementar n° 70 de 31.12.91 (COFINS) incide sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

Dispõe o art. 155, § 3° da Constituição Federal que "nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas à energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais", a exceção dos seguintes:

a) imposto sobre operações relativas a circulação de mercadoria - ICMS;
b) imposto sobre importação de produtos estrangeiros - II;
c) imposto sobre exportação, para o exterior - IE.

Não podendo, por via de conseqüência, incidir qualquer outro tributo, quer federal, estadual ou municipal, sobre as ditas operações elencadas no art. 155, § 3° da CF/88.

III - DA URGÊNCIA NA CONCESSÃO DA LIMINAR
Urge a concessão de liminar no presente caso, vez que presentes os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora.

O primeiro pressuposto verifica-se por tudo o que foi amplamente demonstrado, ou seja, a impetrante tem o direito de obter a CND uma vez que se trata de exigência tributária (Cobrança do COFINS sobre combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais - art. 155, § 3° da CF/88), abusiva e arbitrária .

O perigo na demora da concessão de medida judicial reside no fato da Impetrante ver-se na iminência de não poder participar da Licitação junto ao ...., conforme demonstra cópia do Edital.

O próprio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, através de sua Terceira Turma, DJU 17/09/90, pág. 21.178, decidiu:

"1. O FUMUS BONI JURIS (a fumaça do bom direito) se resume na plausibilidade da existência do direito invocado por um dos sujeitos da relação jurídico-material, ou seja, na possibilidade de que a tese por ele defendida venha a ser sufragada pelo Judiciário.
2 . O PERICULUM IN MORA revela-se na possibilidade de lesão grave ao direito da requerente, verificando-se, v.g., quando a reparação dos danos exige processo, como é o caso sabido, é custoso e demorado: Quando o risco de o requerente vir a ser autuado, executado, impedido de contrair empréstimo bancário, de participar de licitações, etc..."

Assim, o primeiro dos requisitos faz-se apenas pela plausibilidade do direito apregoado, posto que o mérito será decidido na sentença.

Relativamente ao periculum in mora, a notória gravidade da conjuntura econômica financeira nacional impõe às empresas a necessidade de preservação de seu capital de giro e o afastamento da exigência de exações manifestamente ilegais e aviltantes a atividade econômica da Impetrante.

O Prof. Hely Lopes Meirelles ensina em seu "MANDADO DE SEGURANÇA - Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 15 ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1994, p. 56":

"A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos".

Há ainda que se ressaltar aqui o não condicionamento da concessão da liminar ao depósito do crédito exigido.

Outro não foi o entendimento da 2ª Turma do TRF 5ª Região, un, Inst. 2.668-CE, Rel. Juiz Nereu Santos, DJU II, 25.03.94, p. 12.355, assim ementado:

"MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL QUE CONDICIONOU A CONCESSÃO DE LIMINAR À EFETIVAÇÃO DE DEPÓSITO. IMPOSSIBILIDADE.

1 - Se estiverem presentes os pressupostos que autorizem a concessão de liminar em ação mandamental, não há porque o julgador condicionar o deferimento desta ao depósito da quantia questionada.
2 - Satisfeitos os requisitos para a concessão da medida, exsurge para o impetrante, independentemente de condição, o direito subjetivo à liminar pretendida.
3 - A ação mandamental, por sua natureza, rito e finalidade, rege-se por procedimento estabelecido em legislação própria, o que afasta a aplicabilidade das normas do Código de Processo Civil relativas ao instituto da cautela, mormente quando o depósito é direito do contribuinte que depende apenas de sua vontade e meios.
4 - Agravo ao qual se dá provimento apenas para determinar que o Juiz a quo examine os requisitos para a concessão do provimento liminar requestado, negando ou deferindo o pedido, independentemente de depósito."

IV- DA DESNECESSIDADE DE CONTRA CAUTELA
A exigência de garantia mediante depósito em dinheiro comprometeria, de antemão, a plena eficácia da prestação jurisdicional visada, eis que a Impetrante se vale de seu direito de acesso ao poder Judiciário para não ser privada, ilegalmente, da livre disponibilidade se seus recursos (patrimônio) e que são essenciais ao normal desenvolvimento dos negócios sociais.

Assim, não somente o desapontamento dos valores ofende o princípio constitucional do direito de propriedade (art. 5º, caput), como tal privação refletiria negativamente no desempenho econômico da empresa e nas suas condições de operacionalidade, prejudicando seu desempenho, nível de produção de emprego, pagamento de impostos, etc...

Nesse sentido já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, Segunda Seção:

"Contra cautela representada por depósito em dinheiro das quantias controversas, a par do pagamento das incontroversas, demais que inviabiliza a ação principal e significa da própria cautela" (TRT 3ª Região, 2ª Seção, Agravo Regimental no MS 40051, DOE 11/03/91, pg. 75).

De outro modo, o depósito prévio da demanda em nada beneficiaria a demandada, posto que os mesmos não poderiam ser levantados pela Impetrada antes da solução do litígio.

V - DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
A Constituição Federal e a Lei n° 1.533/51 asseguram à Impetrante o direito de ação na hipótese em que esta sofre um ato ilegal e abusivo de autoridade pública, que está materializado pela negativa em se fornecer a CND.
O constrangimento, manifestamente inconstitucional, ocorre com a negativa de fornecimento da CND, justificando-se, em conseqüência, para a Impetrante, o exercício em concreto do seu direito líquido e certo à tutela jurisdicional.
Os argumentos expostos já bastam para demonstrar o cabimento do Writ contra o abusivo e ilegal indeferimento no fornecimento da CND, tendo cabimento o presente Mandado de Segurança para garantir direito líquido e certo.

VI - CONCLUSÃO
Por todo o exposto, conclui-se que o não fornecimento pela autoridade coatora da CND é abusiva, ilegal e arbitrária tendo em vista ser a exigência da COFINS inconstitucional nos termos do dito art. 155, § 3° da Constituição Federal.

Demonstrando-se claramente seu direito líqüido e certo de não se ver privada do fornecimento da CND o que lhe impede de participar da licitação pública

VII - DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência seja:

1) Concedida liminar, inaudita altera pars, face a relevância do pedido, a emissão da CND - Certidão negativa de Débito;
2) após a concessão da medida liminar, seja notificada a autoridade coatora, na pessoa do Sr. Delegado da Receita Federal de ...., domiciliada na Rua .... nº ...., nesta Capital, ou autoridade que suas vezes fizer, para que este preste as informações que entender cabíveis, ouvindo-se posteriormente o Ministério Público;
3) Finalmente, que seja concedida a segurança definitiva, para efeito de considerar ilegal, abusivo e arbitrário o não fornecimento de CND a impetrante.

Dá-se à causa o valor de R$ .... (....).

Termos em que pede deferimento.

...., .... de .... de ....

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Advogado