MANDADO DE SEGURANÇA – INSS - ARRECADAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO INDEVIDA

Mandado de segurança impetrado contra ato de diretor do INSS, compelindo a empresa à arrecadação de contribuição indevida.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE ..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....
 
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
 
MANDADO DE SEGURANÇA
 
em face de
ato do Senhor Diretor Regional de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social, com endereço profissional na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
 
DOS FATOS
 
A(s) impetrante(s) na consecução de seus objetivos sociais, efetua(m) pagamento a autônomos (anexo II).
A Lei 7.787 (DOU de 03/07/89) majorou significativamente a contribuição previdenciária. Para o que interessa a causa, o art. 3º, § 2º, dispôs:
"Art. 3º - A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será:
I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores.
§ 2º - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimentos, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas nos incisos I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo referida no inciso I."
Em passo seguinte, o IAPAS através da Orientação de Serviços nº 230-IAPAS-SRP (BS-DG-IAPAS - 175) de 13/09/89, determinou normas relativas aos cálculos das contribuições previdenciárias e preenchimento do DARP, face às alterações introduzidas pela Lei 7.787/89.
No mesmo sentido o Art. 22, I da Lei Ordinária 8.212/91:
"Art.22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I) 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestam serviços."
Entretanto, com a devida vênia, a exigência de contribuição previdenciária, pagamento aos autônomos é absolutamente inconstitucional, como recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal, pelo que se impetra o presente mandado de segurança.
 
DO DIREITO
 
As LEIS 7.787/89 e 8.212/91, embora não digam expressamente, têm por fundamento de validade o art. 195, I da Constituição Federal. Este artigo tem a seguinte redação:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro."
O texto constitucional só autoriza a incidência de contribuição, com fundamento no art. 195, I, sobre folha de salário.
Salário, por sua vez, é um dos elementos caracterizadores da relação empregatícia conforme artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recebe salário toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual sob a dependência, hierárquica e jurídica do empregador. Do artigo 4º da CLT, extrai-se que a subordinação do empregado (que é pago mediante salário) lhe obriga a aguardar e executar ordens do empregador.
O titular de firma individual urbana, o diretor membro de Conselho de Administração de sociedade anônima, sócio gerente, sócio solidário, sócio quotista que recebe "pró-labore" e sócio de indústria de qualquer natureza urbana ou rural, não recebem salário, não têm subordinação hierárquica ou jurídica com ninguém. O mesmo se diga, então, dos autônomos. Estes ditam política ou normas, enquanto que os empregados (que recebem salários) no máximo as executam.
Destarte, se a Constituição autorizou a incidência de contribuição sobre salário e este é um dos elementos identificadores da relação empregatícia, cujo sujeito está hierarquicamente subordinado ao empregador, como justificar que o próprio empregador ou o autônomo, que não têm qualquer vínculo empregatício com a pessoa jurídica, tenham sobre o que recebem a incidência de contribuição?
Não há dúvida, data venia, que a exação em discussão é inconstitucional, pois é fruto de uma interpretação errônea do artigo 195, I da Constituição federal.
Ora, se entender que a folha de salário tem o mesmo significado de folha de pagamento, estará claramente modificando conceitos há muito consagrados pelo direito privado, ao invés de determinar os efeitos que lhe são peculiares.
Como bem ensina o mestre Carlos Maximiliano, "o Direito Constitucional, o Administrativo e o Processual oferecem margem para todos os métodos, recurso e efeitos hermenêuticos. Leis especiais limitadoras da liberdade, e do domínio sobre as coisas, isto é, a de impostos, higiene, polícia e segurança, e as punitivas, bem como as disposições de Direito Privado, porém de ordem pública, interpretam-se estritamente." (HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO, ed. Forense, 9º edição, p. 224).
A professora Misabel de Abreu Machado Derzi, em Parecer específico sobre a matéria inclusa, assevera:
"Inequivocamente, o uso da expressão empregador-folha de salários, na Constituição de 1.988, exclui as relações de trabalho não subordinado, como aqueles entre autônomos em geral, trabalhadores não dependentes e seus clientes e usuários. Portanto, se as expressões empresa-folha de pagamento de toda natureza, usadas em normas inferiores, não podem ser equiparadas àquelas constitucionais, a sua utilização configura, em princípio uma expansão ilegítima e injurídica de competência tributária outorgada à União, no mesmo art. 195, I. Terá havido instituição de nova fonte de custeio da seguridade social, sem edição de lei complementar e ao arrepio do art. 195 § 4º, da Constituição Federal."
Ressalte-se que ao se ampliar o conceito de "folha de salários", estar-se-á negando vigência art. 110 do Código Tributário Nacional.
É que, frente ao artigo 110, do Código Tributário Nacional, não pode o Poder Público, objetivando aumentar a arrecadação, alterar institutos do direito privado há muito consagrados. Cabe-lhe, sim, respeitá-los, dando-lhes efeitos tributários, mais jamais alterá-los ou deturpá-los, como já a muito tem decidido o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 01299304/210 (publicado no DJJ de 16/08/91).
Em outra oportunidade, disse novamente o Supremo Tribunal Federal, através do Ministro Moreira Alves, como se depreende no Voto proferido no Recurso Extraordinário no 85.373-SP:
"É conhecido o princípio de hermenêutica segundo o qual, na interpretação do texto constitucional, ao contrário do que ocorre com a legislação ordinária, se deve respeitar, o mais possível, a linguagem técnica em que está vazado." (Revista Trimestral de Jurisprudência 83/505)
Assim, não se amoldando a contribuição exigida pela Leis 7.787 e 8.212, ao art. 195, I da Constituição Federal, sendo, pois, inconstitucional, a única forma válida de se criar a contribuição social sobre as retiradas dos administradores e pagamentos de autônomos, seria criá-la por Lei Complementar (art. 195, §4º), mas desde que obedecidos todos as condicionantes do art. 154, I, tudo a Constituição Federal.
Bem por tudo isso é que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, declarou inconstitucional esta incidência, ao julgar o RE 166.772-9-RS:
"Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal conheceu do recurso e lhe deu provimento, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "autônomos e administradores", contida no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 30.06.89, reformar o acórdão proferido pela corte de origem e conceder a segurança, a fim de desobrigar os recorrentes do recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração paga aos administradores e trabalhadores autônomos ..." (STF RE 16.772-9, RS, DJU-I, p.12.246/7, 20/05/94, Rel. Ministro Marco Aurélio).
 
DOS PEDIDOS
 
Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência, conceder liminar para suspender a exigibilidade da contribuição do INSS incidente sobre os pagamentos de autônomos (art. 151, IV do Código Tributário Nacional).
Após, seja notificada a autoridade coatora para que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança da referida exação, mormente pela recusa de fornecer Certificado de Regularidade de Contribuições Previdenciárias - CND, sob o argumento de que as contribuições discutidas nesta ação mandamental não estarem pagas, bem com prestar informações que desejar.
Em final sentença, após a ouvido o Ministério Público Federal, seja concedida a segurança para garantir o não pagamento da contribuição sobre o pro labore e outras retiradas de autônomos.
Requer, ainda, a condenação da autoridade coadora nas custas processuais.
 
Dá-se à causa o valor de R$ ....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]