MEDIDA DE SEGURANÇA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DELEGADO - RECEITA FEDERAL - RECURSO ADMINISTRATIVO

MEDIDA DE SEGURANÇA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ART 522 CPC - ART 526 CPC - DELEGADO - RECEITA FEDERAL - RECURSO ADMINISTRATIVO - CONSELHO DE CONTRIBUINTES - DEPÓSITO PRÉVIO - MP 1621-30 97 - INCONSTITUCIONALIDADE - PRINCÍPIO DA ISONOMIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ....ª REGIÃO - ESTADO DO .........

.........., empresa de direito privado com sede em ........, à Av. ..........,nº ........., inscrita no CNPJ sob o n.º ........., inconformada com a r. decisão denegatória de liminar (anexa), proferida nos autos n.º .......... de MANDADO DE SEGURANÇA, em trâmite pela .....ª Vara Federal de ........., contra ato perpetrado pelo ILUSTRÍSSIMO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ......./....., vem, através de seus procuradores, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, de conformidade com os artigos 522 e seguintes do CPC, demais dispositivos legais aplicáveis à matéria, requerendo, desde logo, seu regular processamento, juntamente com as inclusas peças.

TERMOS EM QUE
PEDE DEFERIMENTO.
........, .... de ....... de ......

..............
Advogado

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE: ............, empresa de direito privado com sede em ......, à Av. ............, n.º ......, inscrita no CNPJ sob o n.º ..........
Advogado: ..........

AGRAVADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM .........
Advogado: ............

ORIGEM: ....ª VARA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .........
...ª REGIÃO.
Decisão às folhas ..../.... dos autos ............. - Denegatória de liminar que determine a autoridade coatora conhecer e julgar o mérito do recurso administrativo n.º ........., sem a exigência de depósito prévio.

Colenda Turma,
Eméritos Julgadores.

Conforme se depreende das inclusas peças, a agravante impetrou Mandado de Segurança, contra ato do Delegado da Receita Federal em ........ que condicionou o seguimento de recurso administrativo ao Conselho de Contribuintes, ao prévio depósito de 30% (trinta por cento) do valor do débito exigido, requerendo liminarmente, que fosse determinado a autoridade coatora conhecer e julgar o mérito do recurso administrativo n.º ........., sem a exigência do depósito prévio.
Em apreciação preliminar, o MM. Juiz "a quo", indeferiu o pleito liminar, alegando em síntese, a ausência do requisito do fumus bonis iuris, bem como que os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, não foram ofendidos.
Vejam Eméritos Julgadores, o Excelentíssimo Juiz a quo, não apreciou de maneira contundente o pedido da agravante, uma vez que a Medida Provisória n.º1621-30/97, art. 32, que institui a exigência de depósito prévio para conhecimento de recurso voluntário, além de ofender os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, não foi convertida em lei após reiteradas reedições, em total afronta ao disposto no art. 62 da Carta Magna.
Ad absurdum admitir tal postura, analisemos as seguintes argumentações, para não tolher direito líquido e certo da agravante:
a)- O direito à isonomia (art.5º, "caput", CF) congrega: "a regra hermenêutica de que sempre se deverá preferir a interpretação que iguale, não a que descrimine. A igualdade perante a lei não exclui, em resumo, a desigualdade de tratamento indispensável em face da particularidade de situações. As distinções, porém, dever ser as rigorosas e estritamente necessárias, racionalmente justificadas, jamais arbitrárias. E, como exceções, têm que ser interpretadas restritivamente". (Manoel Gonçalves Filho, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. I, Ed. Saraiva, São Paulo, 1990, p.27-8)
A exigência causa discriminação por beneficiar apenas os que detém fartos recursos para depósito em dinheiro de parte do valor discutido. Muitas vezes o contribuinte sequer tem em mãos o valor do débito que injustamente lhe foi imputado. Se os efeitos da aplicação da norma não são os mesmos para todos os atingidos deve ser afastada porque "qualquer que seja a pessoa posicionada nos termos da previsão legal, a conseqüência deve ser a mesma, seja quem for a pessoa com esta envolvida". (Hugo de Brito Machado. Os princípios Jurídicos da Tributação na constituição de 1988. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1989, p. 35)
b) - O direito de somente fazer o que esta na lei (art. 5º, II, CF) deriva do fato de que "só à Lei é dado definir delitos e penas, impor deveres administrativos, determinar tributos (ou seja, as importâncias em dinheiro que os contribuintes deverão desembolsar para fazer frente às despesas da coletividade) etc." (Roque Antonio Cazarra, curso de direito Constitucional, 3ª ed., Ed. Revistas dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 148). A antecipação de valores por medida provisória e, não por Lei, contraria o princípio da legalidade na medida que condiciona ao cumprimento de obrigação não prevista em Lei.
c) - O direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF) e o de não ser privado dos seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) visa "impedir que o Estado, por medida genérica ou abstrata, evite a apropriação particular dos bens econômicos ou, já tendo esta ocorrido, venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco" (Celso Ribeiro Bastos. Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol. Ed. Saraiva, São Paulo, 1989, p. 119). Em contemplo ao princípio do "due process of law". O depósito de 30% (trinta por cento) do valor em discussão como condição do juízo de admissibilidade priva o impetrante de seus bens a despeito de não ter direito ao devido processo legal. Não são raros os casos em que a Receita Federal exige o pagamento de tributos inconstitucionais (v.g. alíquotas majoradas do Finsocial; contribuição para o PIS com base no Decreto-Lei 2445/88, com alterações do Decreto-Lei 2449/88.
Ademais, o esgotamento das vias administrativas é direito do administrado, corolário lógico do princípio constitucional que prestigia a ampla defesa - art.5º, LV, da CF/88. O direito ao duplo grau, leciona Lúcia do Valle Figueiredo, "é inerente ao contraditório e à ampla defesa, ou seja, o direito à revisão do decidido singularmente, quer seja de atos administrativos, que atinjam o administrado, quer seja em processos sancionatórios e/ou disciplinares." (Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., pág. 293)
Neste sentido, a decisão proferida pela Juíza Tânia Escobar, no AI n.º 98.04.012535/PR - DJ: 09.04.98, que se refere a aplicação da exigência questionada, relativamente aos créditos tributários da União:
"...entendo que o dispositivo questionado ofende a garantia insculpida no inciso LV do artigo 5º da Constituição da República, por estabelecer óbice ao direito de defesa, inconciliável com o princípio do "due process of law", inerente não apenas ao processo judicial, mas também aos recursos administrativos ..."
d) - O direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a" CF) "consiste em poder requerer, observar e reclamar contra autoridades ou denunciar abusos delas" (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967. Tomo V, 3ª Ed., Ed. Forense, rio de Janeiro, 1987, p. 628) em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder. Restringi-lo é relegar a plano secundário o direito ao contraditório e ampla defesa, extensível ao processo administrativo (art. 5º, LV, CF).
Constitui quebra desse direito "a recusa de processar, de protocolizar ou de encaminhar defesa, recurso ou pedido de reconsideração" (Samuel Monteiro. Tributos e Contribuições. Tomo 3. 2ª ed., Hemus Editora, São Paulo, 1991, p. 14), pois o seu exercício pleno "decorre do exercício de todos os meios lícitos e pertinente, seja da produção da defesa, de memorial, de sustentação oral no julgamento coletivo, da produção de prova pericial, documental ou mesmo testemunhal; do direito de contraditar laudo pericial, do direito de recorrer, de pedir reconsideração, entre outros meios e recursos necessários à defesa dos direitos do contribuinte ou dos responsáveis tributários" (Samuel Monteiro, obra citada, p. 14)

Oportuno o magistério de VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA:

"Com efeito, de ordinário o administrado não precisa se valer do processo administrativo, embora com grande freqüência lhe seja útil fazê-lo. Fazendo-o, será bom que seja absolutamente zeloso de seus direitos e deveres no processo administrativo, para dele colher o melhor resultado possível quanto a seus propósitos. Assim, se autuado, por suposta falta de recolhimento de tributo, por exemplo, poderá peticionar ao órgão decididor administrativo, colocando todas as razões de fato e de direito que puder apresentar em sua defesa. Mais: deve exigir que seja observado o devido processo legal administrativo. Desse modo, se cerceado o seu direito de defesa, invertido o ônus das prova, desconsiderado argumento porque o órgão não se considere competente para decidir de inconstitucionalidade ou ilegalidade argüidas, configurada a parcialidade de decididor ou não respeitada a posição de igualdade das partes, por exemplo, abrem-se ao administrado-contribuinte dois caminhos:
1º) renunciar ao processo administrativo, aguardando execução fiscal ou, antecipando-se, propor ação (perante o Poder Judiciário) anulatória de débito fiscal; ou
2º) buscar o Poder Judiciário, sem renúncia ao processo administrativo tributário, exatamente para que o veja como a Constituição o põe devido.
O segundo dos caminhos terá em vista, sempre, afastar juízo de exceção, para fazê-lo conforme a Constituição.
Juízo que decide com base apenas do pretenso direito da Administração e, sem dúvida, vedado pela Constituição. Contrariamente, não é juízo de exceção aquele que assegura efetivamente o contraditório e ampla defesa, com respeito ao devido processo legal.
A revisão de decisões proferidas em processos administrativos tributários poderá ser feita não só pela via da ação anulatória de débito fiscal ou pela de embargos à execução fiscal, como também pelo do Mandado de Segurança, se for o caso, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública (inciso LXIX do art. 5º), como é o órgão julgador (singular ou colegiado) em processo administrativo tributário, que inobserve os direitos fundamentais do contraditório, da ampla defesa e do julgador natural. Mandado de Segurança, sim, mas não para simplesmente transferir a decisão de mérito ao Poder Judiciário, com a exclusão da do órgão processador administrativo; antes, pelo contrário, busca de segurança judicial para obter o direito líquido e certo ao devido processo legal administrativo.

Deixa-se claro o que se pôs no parágrafo anterior: na hipótese de Mandado de Segurança cogitada, para que não se configure eventual renúncia ao processo administrativo tributário, há que se voltar contra ato ilegal ou abusivo acontecido no âmbito do processo administrativo, em si, pois, como se manifesta o Dr. PEDRYLVIO FRANCISCO GUIMARÃES FERREIRA, na qualidade de Procurador da Fazenda Nacional, tem-se que:
"35. Somente quando a pretensão judicial tem por objeto o próprio processo administrativo (v.g., obrigação de decidir da autoridade administrativa; a inadmissão de recurso administrativo, válido, dado por intempestivo, ou incabível por falta de garantia, ou outra razão análoga) é que não ocorre renúncia à instância administrativa, pois aí o objeto do pedido judicial é o próprio rito do processo administrativo. (Parecer aprovado pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional, publicado na "Revista de Direito Tributário" n.º 6 pág. 142; grifo do autor transcrito).

Vale registrar a advertência, que é da própria Constituição, de que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, inciso XLI) o que, quando pouco vai na direção de que absolutamente a todos se impõe prestigiar o contraditório e a ampla defesa.

Os direitos concernentes à garantia do juiz natural (inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal) são declaradamente fundamentais: o que resulta da própria Constituição, como se vê do seu Título II, que cuida especialmente dos "Dos Direitos e Garantias Fundamentais". Como tais, não poderão sequer ser objeto de deliberação se figurarem em emenda constitucional tendente a aboli-los (inciso IV do parágrafo 4º do art. 60 da Constituição de 1988).

Caminhando contra o arbítrio, os dispositivos constitucionais, que põem em devidos trilhos o processo administrativo, contribuem decisivamente para a instituição de fato de Estado Democrático (o que está de acordo com a Constituição de 1988, desde o seu preâmbulo)" (O novo processo administrativo tributário. Gráfica editora, São Paulo, 1993, p. 32-4).
Qualquer restrição a determinado direito processual, como é o caso de não possibilitar ao impetrante o uso do recurso cabível dependentemente de sanção, deve ser combatida severamente, posto atentar contra os mais basilares princípios que norteiam o verdadeiro Estado de Direito.
Corroborando a existência de ofensa a direito líquido e certo, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, deferiu preliminar para afastar exigência semelhante, conforme estampa a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. LEI 8.870/94. ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO.

Artigo 19 - caput da Lei 8.870, de 15 de abril de 1994, que condiciona a admissão de ações judiciais que tenham por objeto a discussão de débito para com o INSS ao prévio depósito preparatório do valor do débito cuja legalidade será discutida. Cerceamento, à primeira vista, do direito à tutela do periculum in mora na possibilidade da consumação de prejuízos irreversíveis àqueles que, por tal ou qual motivo, não dispõem do valor exigido para o depósito. Medida liminar deferida" (ADIN n.º 1074-3/DF, Sessão Plenária, Rel. Min. Francisco Rezek, v.n., j. 30.06.94, DJ 23.09.94)

Do voto do eminente Relator, Ministro Francisco Rezek, o seguinte excerto:
"Da garantia de proteção judiciária decorrem diversos princípios tutelares do processo - o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, entre outros - e o depósito aqui exigido poderá em muitos casos inviabilizar o direito de ação. Estimo assim presente na tese da autora o aspecto de bom direito.

Quanto ao periculum in mora, na possibilidade da consumação de prejuízos depois irreversíveis, já que se limita o acesso à jurisdição daqueles que, por tal ou qual motivo, não dispõem do valor exigido para o depósito ou não têm como, dele privados, suportar as delongas do litígio. Como destacou a autora, o texto impugnado "fecha as portas dos Tribunais àqueles contribuintes menos favorecidos, que não disponham de recursos equivalentes ao débito que, unilateralmente, a autoridade fiscalizadora lhe impôs".

Nesse sentido a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Regionais Federais:

"SUNAB - MULTA - LEI DELEGADA N.º 04/62 - DEPÓSITO DE 50% PARA RECURSO ADMINISTRATIVO - INEGIXIBILIDADE - PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Administrativo - Depósito de multa para recurso administrativo. I - Diante do art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal descabe a exigência de depósito de 50% da multa, prevista na Lei Delegada n.º 04/62, para fins de recurso administrativo. II - Recurso e Remessa necessária improvidas". (AC un da 1ª. T. do TRF da 2ª. R - MAS 93.02.15440-8/ES - Rel. Desa. Fed. Tânia Heine - j. 24.11.93, DJU II 14.12.93, página 55.102 - ementa oficial, "in" Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª. Quinzena de janeiro/94 - n.º 2/94 - página 20).

DIREITO CONSTITUCIONAL - RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPÓSITO PRÉVIO.O recurso administrativo não se condiciona ao depósito prévio. Sua exigência é inconstitucional. O art. 5º Incisos LIV e LV, da CF/88 revogou o art. 15 da Lei Delegada n.º 04/62". (AC. Un da 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª. R - REMOIS 12198 (94.02.22126-3) - Rel. Des. Paulo Espirito Santo - j. 27.06.95 - DJ 26.10.95).

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO - PRESSUPOSTO DO DEPÓSITO PRÉVIO - INADMISSIBILIDADE. 1 - O depósito prévio do valor discutido pelo contribuinte, ou de parte dele, como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, contrapõe-se contra os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 2 - Remessa Oficial improvida" (AC un da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região - REO 94.01.09796-81/GO - Rel. Juiz Olindo Menezes - j. 13.02.95).

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO - INCONSTITUCIONALIDADE - 1 - A exigência de depósito prévio, como pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso (administrativo ou judicial) afigura-se incompatível com as garantias constitucionais da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV e da ampla defesa (CF, art. 5º inciso LV), que possibilitam o livre acesso à justiça (CF. art. 5º inciso XXXV, alínea "a"). 2 - Apelação e remessa oficial, desprovidas. Sentença confirmada". (MAS 90.01.16.122-7/DF - 4ª. Turma do TRF da 1ª. R. Rel. Juiz Souza Prudente - J. 19.06.95 - DJ 03.08.95).

"1 - DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO FISCAL. 2 - Autuação por indigitada infração administrativa. Imposição de multa. Recurso sujeito ao depósito prévio de 50% do valor da penalidade. Arquivamento do recurso. Inscrição da dívida. 3 - Recurso voluntário prejudicado por perda do respectivo objeto. Recurso oficial desprovido, eis que contrária a exigência do depósito ao que dispõe o inc. LV, do art. 5º, da CF/88. 4 - Apelação prejudicada. Remessa "ex-officio" desprovida". (MAS 89.04.07628-5/PR, 3ª. Turma do TRF da 4ª. Região j. 12.03.91 - DJ 17.04.91, vn, Relator Juiz GILSON LANGARO DIPP)
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - MULTA - DEPÓSITO - RECURSO ADMINISTRATIVO - CERCEAMENTO DE DEFESA. 1 - Impossibilidade de se condicionar o recurso administrativo ao prévio depósito de parte do valor da multa, pena de cerceamento de defesa. 2 - Agravo regimental provido para afastar a exigibilidade do depósito. (Ag. Reg. no MS 95.04.19693-4/SC, 4ª. Turma do TRF da 4ª Região, j. 23.05.95, DJ 21.06.95, Relator Juiz Nylson Paim de Abreu)".

Valter Antoniassi Maccarone da 7ª. Vara Federal de São Paulo, " in verbis":

"Vistos, etc.

Trata-se de pedido liminar objetivando o recebimento de recurso administrativo a ser interposto pela impetrante até o dia 10.1.p.f., em vista da autuação realizada, conforme notificação juntada aos autos, sem o depósito prévio do valor correspondente a, no mínimo, 30% da exigência fiscal, conforme exigido pela MP. N.º 1.621-30 e Decreto n.º 70.235 (art. 33) ao fundamento de sua inconstitucionalidade.

Vislumbro os requisitos legais para a concessão da pretensão liminar. O "fumus boni iuris" está compreendido no inciso LV, do art. 5º, da CF/88, posto que aos litigantes, em processo administrativo, é assegurado o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes.

Com efeito, a exigência prévia do depósito do valor corresponde a, no mínimo, de 30% da exigência fiscal, em exame perfunctório, impõe barreira ao comando constitucional, merecedora de reparação pela via eleita.

De outro lado, o "periculum in mora" é evidente, posto que o prazo recursal já se encontra em vias de terminar impossibilitando, assim, caso não recebido o recurso, o exercício da pretensão deduzida, além do que sujeitando a impetrante ao lançamento definitivo da exação e inscrição da dívida, com a conseqüente cobrança judicial.
Diante do reconhecimento da existência dos requisitos legais estabelecidos pelo art. 7º, II, da Lei n.º 1.533/51, defiro o pedido de liminar para o fim de determinar o recebimento do recurso administrativo, noticiado nos autos, independentemente de depósito prévio" (Revista Dialética de Direito Tributário n.º 30, p. 198-9).
Portanto, há de ser declarada a inconstitucionalidade da exigência do depósito por restringir o direito do impetrante."
Ainda, Eméritos Julgadores, em verdade a palavra "depósito" não se apresenta apropriada para o caso "sub judice", pois a exigência da Agravada quanto a tal depósito, na verdade é pagamento parcial, uma vez que o valor "depositado" ficará sob a gerência da mesma, além do que, o recolhimento é feito através de DARF, ou seja documento de arrecadação e não de "depósito".
DO PERICULUM IN MORA:
Comprovada a violação do direito líquido e certo da agravante, que se consubstanciou no ato coativo e arbitrário de condicionar o recurso a depósito em pecúnia, ao arrepio de princípios constitucionais elevados à condição de cláusulas pétreas, urge a concessão de medida liminar com o fim de prosseguimento do feito administrativo, com o conhecimento e julgamento do recurso voluntário interposto.
A renúncia a direitos constitucionalmente garantidos implica em desembolsar quantia que trará prejuízos econômico-financeiros para a agravante.
Além do que, com o "depósito" pretendido, a Agravada pretende cercear o direito de defesa da Agravante, que pleiteia tão somente, que suas razões sejam apreciadas pelo Conselho de Contribuintes, a fim de encerrar a discussão em sede Administrativa, o que lhe é garantido Constitucionalmente.

Por tais razões, presentes os requisitos ensejadores para a concessão da liminar, espera a agravante pelo seu deferimento, para reformar a r. decisão de folhas .../... do "mandamus" visando o prosseguimento do feito administrativo, com o conhecimento e julgamento do recurso voluntário interposto, sem a exigência do depósito prévio previsto na MP 1621-30/97.

N. Termos,
P. Deferimento.
........., .... de ...... de .....

..............
Advogado

Acompanham o presente agravo:
(cópias autenticadas).
Petição Inicial;
Documentos que instruem a petição inicial;
Procuração do autor;
Decisão agravada;
Certidão de intimação da decisão agravada;
Comprovante de pagamento de custas.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA .......ª VARA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .........

Autos n.º .........

..........., já qualificada nos autos de Mandado de Segurança impetrado em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ....../..., através de seus procuradores, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, em atendimento ao artigo 526 do CPC, requerer a juntada de cópia da petição do agravo de instrumento oportunamente interposto, bem como comprovante de sua interposição, relacionando abaixo os documentos que instruíram o recurso.
Petição Inicial;
Documentos que instruem a petição inicial;
Procuração do Autor;
Decisão agravada;
Certidão de intimação da decisão agravada;
Comprovante de pagamento de custas.

TERMOS EM QUE PEDE DEFERIMENTO.
........., ..... de ....... de ........