RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ILEGALIDADE DO INSTITUTO DA ALTA PROGRAMADA

EXCELENTÍSSIMO JUIZ... (juízo competente para apreciar a demanda proposta)

 


EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ILEGALIDADE DO INSTITUTO DA ALTA PROGRAMADA.
 

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º..., CPF sob o n.º..., residente e domiciliado(a) na rua.., bairro.., cidade.., estado.., CEP..., vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO JUDICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

1. FATOS
 
A Parte Autora sofre de... (descrever a doença ou lesão que torna a Parte Autora incapaz para o trabalho) desde... (data do inicio da incapacidade laborativa), o que a torna incapaz para o seu trabalho habitual na função de... (profissão).

Diante do seu quadro clínico, obteve concessão do benefício por incapacidade, porém, este já veio com data de cessação predeterminada, em razão do procedimento chamado “alta programada” instituída pelo INSS.

Todavia, conforme se extrai dos atestados e exames anexos e, segundo informações da Parte Autora, esta continua doente e sem condições de trabalho. Assim, busca a tutela jurisdicional para ver garantido o seu direito de restabelecer o beneficio de auxílio-doença.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE MÉRITO
 
A pretensão que fundamenta a presente ação judicial vem amparada no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, que dispõe:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigida nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual; por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

De acordo com os atestados e exames anexos, a Parte Autora sofre de... (descrever a doença ou lesão que torna a Parte Autora incapaz para o trabalho), impossibilitando o seu retorno ao trabalho.

Também, in casu, não se pode perder de vista o parecer técnico do médico assistente da Parte Autora, indicando que, atualmente, está incapacitado(a) para o trabalho. Tudo isto é o que se pode extrair do laudo médico anexo.

Atestado/ Laudo médico – Doutor... (nome do médico, especialidade e número do CRM)

Conclusão:... (extrair do atestado/laudo médico o trecho que destaca a incapacidade temporária da Parte Autora para a sua atividade habitual)
O diagnóstico feito pelos peritos médicos do INSS foi realizado de forma superficial e, inobstante o conhecimento destes profissionais, não é crível que uma mera análise superficial da pessoa periciada dê elementos suficientes para fins de deferimento ou indeferimento do benefício postulado.

Ressalta-se que o posicionamento administrativo do INSS, dando alta, por reiteradas vezes, ao segurado sabidamente doente, apresenta-se desarrazoado e descampado do direito em vigor escoltado na Carta Magna de 1988 que, dentre outros, assegura a todos os cidadãos brasileiros um mínimo de “dignidade humana” e, em especial, “cobertura plena” aos inscritos no Regime Geral de Previdência Social quando na ocorrência de eventos de “doença” e de “incapacidade laboral”.

Nada disso restou observado pelo INSS no presente caso!

Não fosse isso, na hipótese, quando a Parte Autora teve deferido em seu favor o benefício previdenciário, este já veio com data de cessação predeterminada, em razão do procedimento chamado “alta programada” instituída pelo INSS.

Entretanto, a "alta programada" não pode gerar para o segurado a obrigação de inverter a prova que não lhe cabe fazer. Na verdade, não é o segurado que deve provar que continua incapaz, mas deve a Autarquia-ré demonstrar que o segurado não está mais apto para o labor, cessando, desta forma, o benefício.

A Autarquia-ré, ao invés de presumir uma alta médica em data qualquer, deve, previamente, chamar o segurado para realizar nova avaliação médica e, apenas então, caso constatada a recuperação da capacidade laborativa, cessar o benefício.

Isto porque o art. 60 da Lei n.º 8.213/91 expressamente determina que "o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz" (sem grifo no original).

Da mesma forma, o art. 42 da Lei n.º 8.213/91 também disciplina que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição” (sem grifo no original).

Logo, até que seja constatada, efetivamente, a recuperação da capacidade laborativa, ou até que o segurado deixe de comparecer a exame médico a que está obrigado a se submeter (art. 101, Lei n.º 8.213/91), o benefício não pode ser cessado.

Contudo, não foi o que ocorreu no presente caso. Os atestados médicos juntados com a presente ação judicial demonstram, de forma plena, que a Parte Autora ainda estava doente e, portanto, incapaz de voltar as suas funções quando houve a cessação automática do benefício pelo INSS, sendo que o reestabelecimento do benefício, de forma imediata, é medida de imperiosa justiça a ser tomada.

A jurisprudência coaduna com o explicado nessa petição:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ALTA PROGRAMADA. FALTA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. O procedimento de alta programada não dá ao INSS o direito de cessar benefício sem que seja constatada efetivamente, a recuperação da capacidade laborativa, nos termos do artigo 60, da Lei 8.213/91, ou que o segurado deixe de comparecer a exame médico a que está obrigado a se submeter (art. 101, Lei 8.213/91).

2. Havendo requerimento administrativo e cessado indevidamente o auxílio-doença, a parte autora faz jus ao pagamento das parcelas devidas até a concessão do novo benefício.

3. Custas, honorários periciais e advocatícios imputados ao INSS, conforme legislação.

(TRF4, AC n. 0014532-54.2010.404.9999, 5ª Turma, Relª. Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, julgado em 18/10/2011, sem grifo no original).
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ALTA PROGRAMADA. COPES.
 
AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA.

1. Para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, devem estar caracterizadas a qualidade de segurado, a carência (quando for o caso) e a incapacidade para o trabalho (arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/91).

2. O Programa de Cobertura Previdenciária Estimada (COPES), instituído pelas Ordens de Serviço nºs 125e 130/2005, prevê que o médico perito, observando as características de cada caso, deverá prever a data de cessação do benefício, mediante prognóstico.

3. Entretanto, o benefício por incapacidade somente pode ser cessado quando verificado o retorno da capacidade do segurado para o exercício de suas atividades habituais, o que só é possível por meio de perícia médica, que possa avaliar a evolução da doença.

4. Na hipótese dos autos, os atestados médicos e resultados de exames demonstram a permanência da moléstia incapacitante quando do cancelamento do benefício.

5. Presentes, portanto, a verossimilhança da alegação e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, este consubstanciado na grande possibilidade de ser causado prejuízo à própria sobrevivência do autor, caso deva aguardar o desfecho da lide para o recebimento dos recursos pleiteados, sabendo-se das limitações que possui para prover a sua manutenção, por motivo de moléstia incapacitante.
 
6. Agravo de instrumento improvido.

(TRF4, AI n. 2007.04.00.030905-4, 5ª Turma, Rel. Rômulo Pizzolatti, julgado em 26/05/2008, sem grifo no original).
 
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO QUANTO À INCAPACIDADE LABORATIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONTRÁRIOS. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO PRESENTES. TERMO INICIAL. ILEGALIDADE DO SISTEMA DE ALTA PROGRAMADA.

1. A concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez depende da comprovação da incapacidade laborativa total e temporária ou total, permanente e insuscetível de reabilitação, assim como do preenchimento dos requisitos carência e qualidade de segurado.

2. Inteligência dos artigos 15; 25, I; 42 e 59, todos da Lei n.º 8.213/1991.

3. Laudo médico e demais provas coligidas aos autos que permitem concluir pela incapacidade laborativa da parte autora.

4. Presença dos requisitos carência e qualidade de segurado na data do início da incapacidade.

5. Exatidão do termo inicial do benefício fixado pelo juízo sentenciante.

6. O sistema de alta programada adotado pela autarquia previdenciária é inadmissível, pois o benefício concedido só pode ser suspenso depois de o segurado ser submetido a nova perícia médica.

7. Precedente: TRF 3ª Região, AI 2011.03.00.000395-1/SP.

8. Recurso improvido.

(TRSP, Processo n. 00042206620074036308, 5ª Turma Recursal, Rel. Bruno Cesar Lorencini, julgado em 06/09/2011, sem grifo no original).
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA.

I - O INSS, em 27/08/2006, cessou o pagamento do auxílio-doença concedido ao ora agravado sem antes realizar nova perícia, de forma que este caso trata do procedimento conhecido como alta programada.
II - O recorrido, é portador de lombalgia mecânica, lesões do ombro (M75.1), sinovite e tenossinovite (M65), artrose do joelho, outras artroses (M17 e M19) e transtornos de discos intervebrais, encontrando-se, ao menos temporariamente, impossibilitado de trabalhar, nos termos do laudo médico.
III - O agravante não trouxe aos autos qualquer documento capaz de afastar a tutela concedida.
IV - Verificada nos autos a presença de elementos que permitem a concessão de auxílio-doença, caracterizada pela totalidade e temporariedade da incapacidade para o exercício da atividade laboral, não configura julgamento extra ou ultra petita a concessão de auxílio-doença em vez da aposentadoria por invalidez inicialmente requerida.
V - A plausibilidade do direito invocado pela parte autora tem o exame norteado pela natureza dos direitos contrapostos a serem resguardados.
VI - Havendo indícios de irreversibilidade para ambos os pólos do processo, é o juiz, premido pelas circunstâncias, levado a optar pelo mal menor. In casu, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício.
VII - Não se justifica a alta programada regulamentada pelo Decreto nº 5.844/2006, já que o INSS deveria designar nova perícia em data anterior ao cancelamento do benefício de auxílio-doença.
VIII - Deverá ser providenciado novo exame na esfera administrativa, sem prejuízo da perícia judicial a que será submetido o agravado. IX - Agravo não provido.

(TRF3, AI n. 323377, Processo n. 0001076-59.2008.4.03.0000, 8ª Turma, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, julgado em 10/06/2008, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PRESENTES. INDEVIDA CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. ALTA PROGRAMADA .

1. A concessão do benefício de auxílio-doença condiciona-se à verificação concomitante dos fatos determinantes, exigidos pelo art. 25, inciso I c/c o art. 59, da Lei n. 8.213/91, quais sejam: incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias, aliado ao cumprimento do período de carência equivalente a 12 (doze) contribuições mensais quando for o caso.

2. É ofensiva ao princípio da razoabilidade a conduta da Autarquia Previdenciária em presumir que as causas que ensejaram a incapacidade para o trabalho estariam superadas a contar de uma data previamente estimada, sem que realizado qualquer exame ao término do período inicialmente estipulado para a percepção do aludido benefício ou mesmo transferir para o segurado a responsabilidade de conseguir agendar uma nova data para perícia quando deficiente a máquina administrativa a ponto de ensejar a criação da alta programada .

3. Assim, diante do princípio do paralelismo das formas, é imprescindível a realização de perícia médica por profissional do INSS, de modo a legitimar a constatação da aptidão do segurado para o exercício das atividades habituais e justificar a cessação do auxílio-doença.

(TRF1, AMS n. 2006.38.00.004700-8, 2ª Turma Suplementar, JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, julgado em 29/02/2012, sem grifo no original).

Ressalta-se que se mostra desnecessário juntar a negativa administrativa do pedido de prorrogação do benefício, a fim de demonstrar a pretensão resistida do INSS, uma vez que o ato de cancelamento da benesse pela Autarquia-ré demonstra sua manifesta negativa em conceder o benefício à Parte Autora.

Nesta toada é o entendimento da Turma Nacional de Uniformização:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. NEGATIVA ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. INCIDENTE PROVIDO.

1. Em se tratando de pedido de restabelecimento de auxílio-doença, suspenso pelo regime de alta programada, dispensável se faz o prévio pedido de prorrogação, por configurar o ato de cancelamento manifesta negativa da Administração quanto ao direito postulado. Precedente desta Turma Nacional (PEDILEF 200972640023779).

2. Pedido de Uniformização de Jurisprudência provido, com determinação de devolução dos recursos com mesmo objeto às Turmas de origem a fim de que, nos termos do art. 15, §§ 1º e 3º, do RI/TNU, mantenham ou promovam a adequação da decisão recorrida.

(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal n. 200770500165515, Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes, julgado em 04/10/2011, sem grifo no original).

Neste norte o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ALTA PROGRAMADA. FALTA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. O procedimento de alta programada não dá ao INSS o direito de cessar benefício sem que seja constatada efetivamente, a recuperação da capacidade laborativa, nos termos do artigo 60, da Lei 8.213/91, ou que o segurado deixe de comparecer a exame médico a que está obrigado a se submeter (art. 101, Lei 8.213/91).

2. Havendo requerimento administrativo e cessado indevidamente o auxílio-doença, a parte autora faz jus ao pagamento das parcelas devidas até a concessão do novo benefício.

3. Custas, honorários periciais e advocatícios imputados ao INSS, conforme legislação.

(TRF4, AC n. 0014532-54.2010.404.9999/SC, 5ª Turma, Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, julgado em 18/10/2011, sem grifo no original).

Assim sendo, a cessação do benefício previdenciário não encontra suporte na legislação pátria, uma vez que a Parte Autora preenche todos os requisitos necessários para o restabelecimento do benefício por incapacidade, tendo em vista que continua sem condições de exercer seu labor.

3. REQUERIMENTOS
 
Diante do exposto, requer:

1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para que responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

2. A concessão do benefício da justiça gratuita em virtude da Parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei n.º 1.060/50;

3. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, caso seja constatada a incapacidade para atividade habitual, conceder o benefício de auxílio-doença, bem como pagar as parcelas atrasadas desde a data do requerimento administrativo ou desde a constatação da incapacidade, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

4. A condenação Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela via documental anexa e mediante a realização de perícia judicial, caso necessário, com médico especializado na área... (indicar a especialidade médica do perito judicial de acordo com a doença incapacitante da Parte Autora), a ser designado por Vossa Excelência.

Dá-se à causa o valor de R$... (valor da causa)

Pede deferimento.

(Cidade e data)
 
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de documentos:
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